O empate ficto para ME/EPP é um dos mecanismos mais estratégicos e, ao mesmo tempo, mais mal compreendidos da legislação de licitações brasileira. Diferente do empate real, que exige valores idênticos entre propostas, o empate ficto permite que uma microempresa ou empresa de pequeno porte vença um certame mesmo tendo apresentado uma proposta numericamente superior à da concorrente mais bem classificada, desde que dentro de uma margem legal específica.
Esse instrumento nasceu na Lei Complementar 123/2006, o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, e foi recepcionado de forma expressa pela Lei 14.133/2021, a nova Lei de Licitações. Entender como ele funciona na prática, quais são os percentuais aplicáveis, o procedimento correto de convocação e as exceções previstas em lei é essencial tanto para o gestor público que conduz a sessão quanto para a empresa que disputa o certame.
“O empate ficto não é um favor à pequena empresa: é uma política pública deliberada, criada por lei complementar, para corrigir uma assimetria estrutural de competitividade entre grandes e pequenos fornecedores no mercado de compras públicas.”
Este artigo explica, com base nos arts. 44, 45, 48 e 49 da Lei Complementar 123/2006 e no art. 4º e no art. 60 da Lei 14.133/2021, como o empate ficto para ME/EPP opera na prática, quando ele não se aplica, e o que a jurisprudência mais recente do Tribunal de Contas da União (2024-2026) já decidiu sobre pontos que ainda geram dúvida entre pregoeiros e licitantes.
A relevância do tema aumentou com a digitalização quase total das licitações públicas: em pregão eletrônico, o sistema costuma aplicar o empate ficto de forma automatizada assim que os lances se encerram, o que exige que tanto o pregoeiro quanto a empresa entendam a lógica por trás do mecanismo para agir corretamente dentro do prazo, muitas vezes contado em minutos.
A seguir, o artigo percorre cada etapa desse instituto na ordem em que ele efetivamente aparece na prática de uma sessão pública: a definição legal e a finalidade de política pública por trás do benefício, os dois percentuais aplicáveis conforme a modalidade, o procedimento passo a passo de convocação, a relação com os demais critérios de desempate, as exceções que afastam o benefício, e as estratégias recomendadas tanto para quem julga quanto para quem disputa a licitação.
O que é o empate ficto e por que ele existe na Lei 14.133/2021
O art. 44 da Lei Complementar 123/2006 estabelece que, nas licitações públicas, será assegurada preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte, entendendo-se por empatadas as propostas apresentadas por essas empresas que sejam iguais ou até um determinado percentual superiores à proposta mais bem classificada, desde que esta não tenha sido apresentada por outra ME ou EPP.
📊 A lógica por trás do empate ficto parte de uma constatação econômica simples: microempresas e pequenas empresas normalmente não têm a mesma escala, o mesmo poder de negociação com fornecedores e o mesmo fôlego financeiro das grandes empresas para competir apenas pelo menor preço nominal. Sem um mecanismo de correção, o mercado de compras públicas tenderia a ser dominado quase exclusivamente pelas grandes contratadas.
O art. 4º da Lei 14.133/2021 incorporou essa lógica de forma explícita, determinando que se aplicam às licitações e contratos disciplinados pela nova lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar 123/2006, o que inclui diretamente os dispositivos do empate ficto. Não houve, portanto, revogação ou substituição do instituto pela nova lei: houve recepção expressa, com ajustes pontuais tratados adiante.
É importante destacar que o empate ficto para ME/EPP não se confunde com mero benefício simbólico: ele efetivamente altera o resultado do julgamento em favor da pequena empresa, desde que ela exerça a preferência corretamente dentro do procedimento e do prazo estabelecidos, tema que é justamente onde a maioria dos erros práticos acontece tanto do lado da Administração quanto do lado do licitante.
Vale destacar ainda que o empate ficto para ME/EPP convive, sem qualquer conflito normativo, com os demais princípios estruturantes da Lei 14.133/2021, como a busca pela proposta mais vantajosa e a ampla competitividade. O legislador optou deliberadamente por tratar a preferência de pequenas empresas como uma exceção legítima e superior, dentro de limites bem definidos, à regra geral de julgamento pelo menor preço nominal, e não como uma distorção a ser minimizada pela Administração.
Os percentuais: 10% nas licitações em geral e 5% no pregão eletrônico
O art. 44, §1º, da Lei Complementar 123/2006 fixa dois percentuais distintos, e a diferença entre eles é uma das dúvidas mais recorrentes sobre o tema. Nas licitações em geral, considera-se empatada a proposta de ME/EPP que seja igual ou até 10% (dez por cento) superior à proposta mais bem classificada de empresa que não seja ME/EPP.
Já no pregão, modalidade dominante nas compras públicas desde a digitalização do processo licitatório, o §2º do mesmo art. 44 reduz esse intervalo para até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço ofertado. A justificativa histórica para essa diferença está nos ritos processuais distintos: o pregão tem fase de lances sucessivos, o que já reduz naturalmente a distância entre propostas antes mesmo de se cogitar o empate ficto, enquanto as demais modalidades trabalham com propostas fechadas desde o início.
Um erro comum de leitura é aplicar o percentual de 10% em pregão eletrônico por analogia com outras modalidades. O percentual correto no pregão é sempre 5%, independentemente do valor estimado do objeto ou da modalidade de disputa (aberta, fechada ou combinada) escolhida no edital.
Vale reforçar que esses percentuais incidem sobre a proposta da empresa que não é ME/EPP e está mais bem classificada, não sobre o valor estimado da contratação constante do edital. Isso significa que o intervalo de empate ficto para ME/EPP é recalculado a cada nova melhor proposta apresentada durante a disputa, o que tem impacto direto na dinâmica do pregão eletrônico automatizado, tratado em seção própria mais adiante.
Essa diferença de percentuais também explica por que a mesma empresa pode se beneficiar do empate ficto em uma licitação por concorrência tradicional e, em um pregão eletrônico para objeto semelhante, ficar de fora da margem de preferência: o intervalo de 5% costuma ser atingido com mais dificuldade justamente porque, no pregão, a fase de lances já aproxima naturalmente os preços das diferentes licitantes antes mesmo de se avaliar qualquer preferência legal.
Como funciona o procedimento: da constatação do empate à nova proposta
Constatado o empate ficto, o art. 45 da Lei Complementar 123/2006 determina que a microempresa ou empresa de pequeno porte melhor classificada dentro da margem de preferência será convocada para apresentar nova proposta de preço inferior àquela até então considerada vencedora do certame, no prazo estabelecido no instrumento convocatório.
No pregão, o §3º do art. 45 fixa um prazo bastante específico e curto: a ME/EPP convocada deve apresentar a nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão do direito. Esse prazo apertado é justamente o que mais surpreende empresas que não conhecem o procedimento de antemão e perdem a oportunidade por simples desatenção ao cronômetro da plataforma eletrônica.
📌 Se a ME/EPP convocada não apresentar nova proposta no prazo, ou se a proposta apresentada não superar a da licitante até então mais bem classificada, a lei determina que sejam convocadas as demais microempresas e empresas de pequeno porte remanescentes que se enquadrem no intervalo de 10% ou 5%, na ordem de classificação, até que se encontre uma proposta que efetivamente supere a melhor oferta original.
Havendo equivalência de valores entre duas ou mais ME/EPP dentro do mesmo intervalo de empate ficto, o critério de desempate entre elas passa a ser o sorteio, conforme prevê a própria Lei Complementar 123/2006, e não os critérios sucessivos do art. 60 da Lei 14.133/2021, que se aplicam apenas depois de esgotadas as regras específicas de preferência para pequenas empresas.
Concluído o procedimento sem que nenhuma ME/EPP consiga superar a proposta originalmente mais bem classificada, esta última é declarada vencedora, aplicando-se a partir daí, se ainda houver empate residual entre grandes empresas, os critérios gerais do art. 60 da nova Lei de Licitações, tratados na próxima seção.
Registrar corretamente cada etapa desse procedimento na ata da sessão pública não é mera formalidade burocrática: é o que permite, posteriormente, comprovar perante um tribunal de contas ou em eventual mandado de segurança que o empate ficto para ME/EPP foi aplicado de forma correta, na ordem certa e com respeito ao prazo legal de cada convocação sucessiva, evitando questionamentos que poderiam anular todo o resultado do certame já homologado.
O empate ficto e os critérios de desempate do art. 60 da Lei 14.133/2021: como se relacionam
Uma dúvida recorrente entre pregoeiros menos experientes é sobre a ordem de aplicação entre o empate ficto de ME/EPP e os critérios de desempate previstos no art. 60 da Lei 14.133/2021, que trata do chamado empate real. A própria lei resolve essa dúvida de forma expressa.
O art. 60, caput, estabelece que em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados critérios na seguinte ordem: I) disputa final, em que os licitantes empatados podem apresentar nova proposta; II) avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes; III) desenvolvimento de ações de equidade de gênero no ambiente de trabalho pelo licitante; e IV) desenvolvimento de programas de integridade pelo licitante.
Persistindo o empate, o §1º do art. 60 estabelece critérios sucessivos de preferência para bens e serviços produzidos ou prestados por empresas sediadas no estado ou no Distrito Federal do órgão licitante, por empresas brasileiras, por empresas que invistam em pesquisa e desenvolvimento tecnológico no país, e por empresas que comprovem práticas de mitigação de mudanças climáticas.
🏛 O §2º do art. 60 é o dispositivo que efetivamente conecta as duas lógicas: ele determina expressamente que os critérios de desempate do caput e do §1º não afastam a aplicação do direito de preferência previsto na Lei Complementar 123/2006. Isso significa que o empate ficto de ME/EPP é sempre analisado antes dos critérios gerais do art. 60, e não depois deles.
O critério de preferência territorial do §1º, inciso I, também tem alcance limitado, no mesmo sentido de que a decisão do TCU no Acórdão 1733/2025, do Plenário, sobre o critério territorial do art. 60, §1º, inciso I, restringiu sua aplicação apenas a certames conduzidos por órgãos e entidades estaduais, municipais ou distritais, afastando-o das licitações da própria União.
O Tribunal entendeu que estender esse benefício à esfera federal comprometeria os princípios da isonomia, da legalidade e da competitividade entre licitantes de diferentes estados, já que a União, diferentemente de um município, não tem um “território próprio” que justifique a preferência de origem. Isso não afasta a aplicação do direito de preferência, o que também foi reforçado pelo Parecer 00019/2025/DECOR/CGU/AGU da Advocacia-Geral da União, que confirmou que o legislador limitou deliberadamente o alcance da regra territorial aos entes subnacionais.
Na prática, isso resulta em uma ordem lógica de análise que todo pregoeiro deveria seguir mentalmente: primeiro verifica-se a existência de empate ficto para ME/EPP em relação à melhor proposta; só depois de esgotado esse mecanismo específico é que se aplicam, se ainda necessário, os critérios sucessivos do art. 60 entre as propostas remanescentes que não se beneficiam da preferência da LC 123/2006.
Essa hierarquia normativa também tem consequência prática para a fundamentação da decisão: um edital ou uma ata de sessão que aplique diretamente os critérios do art. 60 sem antes verificar a existência de empate ficto entre ME/EPP e a proposta mais bem classificada comete uma inversão de ordem que, por si só, já é suficiente para fundamentar impugnação ou recurso administrativo por parte de qualquer pequena empresa prejudicada pela omissão.
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Quando o empate ficto NÃO se aplica: a exceção do valor do item
Nem toda licitação admite a aplicação do empate ficto para ME/EPP, e ignorar essa exceção é um erro que pode gerar tanto impugnação de edital quanto questionamento posterior de contrato já formalizado. O art. 4º, §1º, da Lei 14.133/2021 estabelece duas hipóteses em que os benefícios da Lei Complementar 123/2006 simplesmente não incidem.
O inciso I do §1º afasta o benefício, nas aquisições de bens ou contratações de serviços em geral, quando o valor estimado do item for superior à receita bruta máxima admitida para enquadramento como empresa de pequeno porte. O inciso II traz regra equivalente para obras e serviços de engenharia. Em ambos os casos, o parâmetro relevante é o valor do item ou lote, e não o valor total do edital, distinção que já gerou controvérsia prática relevante, tratada a seguir.
❗ Um erro frequente de órgãos licitantes é aplicar a exceção do art. 4º, §1º, com base no valor total da licitação, e não no valor de cada item ou lote isoladamente. O TCU já corrigiu esse tipo de equívoco: no Acórdão 442/2026, do Plenário, o Tribunal considerou indevido o afastamento dos benefícios da Lei Complementar 123/2006 em pregão no qual o órgão licitante havia se baseado no valor global do certame, e não no valor individual de cada item, para vedar a participação de ME/EPP com tratamento diferenciado.
A consequência prática dessa distinção é significativa: uma licitação de valor total elevado, dividida em vários itens ou lotes de menor valor individual, pode perfeitamente manter o tratamento diferenciado de ME/EPP em cada item isolado, desde que o valor estimado de cada um deles, isoladamente, não ultrapasse o limite de enquadramento como empresa de pequeno porte.
Essa é uma armadilha comum em editais de aquisição de bens ou serviços de maior vulto, especialmente quando o objeto é dividido em vários itens de valores muito diferentes entre si: o órgão licitante precisa avaliar, item a item, se o empate ficto para ME/EPP se aplica àquele lote específico, e não presumir, de forma genérica, que a exceção do art. 4º, §1º, afasta o benefício para toda a licitação apenas porque o valor total do certame é elevado.
Editais mal redigidos, que tratam a exceção de forma genérica sem discriminar item por item, costumam gerar impugnações legítimas por parte de pequenas empresas que teriam direito ao tratamento diferenciado em determinado item específico, mas que foram incorretamente excluídas da disputa daquele lote em razão de uma leitura equivocada do valor total do edital, e não do valor individual de cada item, conforme já corrigido pela jurisprudência do TCU citada acima.
O limite de receita bruta e a armadilha dos contratos já celebrados no ano-calendário
O limite de receita bruta anual que define uma empresa como EPP, segundo o art. 3º da Lei Complementar 123/2006, é de até R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), contra um piso de R$ 360.000,00 para o enquadramento como microempresa. Esses valores são o parâmetro central para toda a lógica de aplicação do empate ficto e dos demais benefícios da lei.
Um ponto que costuma pegar empresas de surpresa é a regra do art. 4º, §2º, da Lei 14.133/2021: os benefícios da Lei Complementar 123/2006 não se aplicam à ME/EPP que, no ano-calendário da licitação, já tenha celebrado com a Administração Pública contratos cujo valor global supere o limite de receita bruta máxima para enquadramento como empresa de pequeno porte, ainda que a execução financeira desses contratos ainda não tenha se completado.
📈 A leitura consolidada sobre o dispositivo é literal e rigorosa: o critério relevante para a exclusão do benefício é o montante global já contratado com a Administração Pública até a data do novo certame, e não a execução física ou o faturamento efetivo desses contratos anteriores. Uma empresa que assinou vários contratos públicos ao longo do ano, mesmo que ainda não tenha emitido nota fiscal correspondente à totalidade desses valores, já pode ter perdido o direito ao tratamento diferenciado se a soma global ultrapassar o teto de R$ 4,8 milhões.
Essa é uma armadilha real para empresas em crescimento: uma ME/EPP que teve sucesso em licitações anteriores no mesmo exercício, mesmo sem ter emitido nota fiscal correspondente ao valor total desses contratos, já pode ter perdido o direito ao tratamento diferenciado em uma nova disputa, simplesmente por já ter atingido o teto de faturamento contratado, e não faturado.
Declarar-se, de forma equivocada ou de má-fé, como ME/EPP apta ao benefício quando já se ultrapassou esse limite no ano-calendário não é mero erro administrativo corrigível: no Acórdão 1488/2022, do Plenário do TCU, a participação irregular no benefício de ME/EPP, com declaração de enquadramento incompatível com a real condição da empresa, foi tratada como fraude à licitação, com aplicação de sanção de inidoneidade, dependendo da comprovação de má-fé no caso concreto.
Mais de uma oportunidade: o que acontece se a ME/EPP recusar ou for inabilitada
Outra dúvida comum é se a ME/EPP tem apenas uma única chance de exercer a preferência do empate ficto durante todo o certame. A resposta, segundo o entendimento consolidado sobre o tema, é que não há preclusão consumativa automática apenas porque a empresa recusou ou não conseguiu vencer a preferência em um primeiro momento.
Se a proposta originalmente vencedora, de empresa que não é ME/EPP, vier a ser inabilitada por qualquer motivo, a Administração deve reavaliar a existência de empate ficto entre as ME/EPP remanescentes e a nova melhor proposta classificada, que passa a ser o parâmetro de comparação. Isso significa que uma ME/EPP que não exerceu ou não conseguiu vencer a preferência em relação à 1ª colocada pode ter uma nova oportunidade de fazê-lo em relação à 2ª colocada, caso a primeira seja excluída do certame.
A distinção relevante aqui é entre recusa expressa e simples inércia em uma etapa anterior: quando a ME/EPP recusa formalmente a preferência em relação a determinada proposta, essa recusa específica não se estende automaticamente a etapas futuras do mesmo certame envolvendo parâmetros de comparação diferentes, já que se trata de situações fáticas distintas, com preços de referência diferentes a cada nova rodada de convocação.
Erros comuns cometidos por pregoeiros e por empresas sobre o empate ficto
Na prática de sessões públicas, alguns equívocos se repetem com frequência suficiente para merecer atenção específica. Do lado do pregoeiro, o erro mais comum é aplicar automaticamente o percentual de 10%, típico das demais modalidades, dentro de um pregão eletrônico, quando o correto é sempre 5%, conforme já explicado.
✅ Outro erro recorrente da Administração é deixar de reavaliar a existência de empate ficto após a inabilitação da proposta originalmente vencedora, presumindo, de forma equivocada, que o mecanismo já se esgotou no primeiro momento da disputa. Essa omissão pode ser objeto de impugnação, recurso administrativo e, em último caso, representação ao TCU ou ao tribunal de contas estadual competente.
Do lado da empresa licitante, o erro mais custoso é a falta de atenção ao prazo de 5 minutos no pregão eletrônico para apresentar a nova proposta quando convocada. Empresas que não monitoram ativamente a sessão pública, ou que não têm um responsável técnico dedicado a acompanhar o andamento do certame em tempo real, frequentemente perdem a janela de oportunidade por simples atraso operacional, não por incapacidade de oferecer preço melhor.
Também é comum a empresa se declarar como ME/EPP apta ao benefício sem verificar previamente se já ultrapassou, no ano-calendário corrente, o limite de contratos públicos já celebrados, o que expõe a licitante ao risco de desclassificação por fraude, mesmo quando a intenção original não era fraudulenta, mas apenas fruto de desatenção ao próprio histórico de contratações com o poder público.
Um terceiro grupo de erros, menos falado mas igualmente relevante, envolve a redação do próprio edital: instrumentos convocatórios que reproduzem de forma incompleta os percentuais do empate ficto para ME/EPP, ou que omitem a exceção de valor do item, tendem a gerar dúvida generalizada entre os licitantes e aumentam significativamente o volume de impugnações e pedidos de esclarecimento recebidos pelo órgão antes da sessão pública, o que atrasa desnecessariamente todo o cronograma da contratação.
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Empate ficto no pregão eletrônico automatizado: o papel do sistema e o prazo apertado
Com a digitalização quase completa das compras públicas, boa parte da identificação do empate ficto deixou de depender de análise manual do pregoeiro e passou a ser feita automaticamente pela própria plataforma eletrônica, que compara em tempo real cada proposta de ME/EPP com a melhor oferta da disputa e sinaliza a existência de empate dentro da margem de 5%.
Essa automação trouxe ganhos evidentes de agilidade, mas também um risco novo: quando o sistema não está corretamente configurado, ou quando há falha de comunicação entre a plataforma e a decisão manual do pregoeiro, situações de empate ficto podem deixar de ser corretamente sinalizadas à empresa beneficiária, gerando prejuízo que só é percebido depois da adjudicação, quando já é mais difícil reverter a decisão sem impugnação formal.
Por isso, é recomendável que toda ME/EPP participante de pregão eletrônico acompanhe ativamente a sessão pública até o encerramento da fase de lances, e não apenas confie que o sistema necessariamente identificará e comunicará a existência de empate ficto de forma automática e infalível, especialmente em plataformas menos maduras tecnologicamente ou em certames de órgãos com pouca experiência em pregões digitais.
O acompanhamento em tempo real também permite à empresa calcular, ela mesma, se está dentro da margem de 5% em relação à melhor proposta no momento em que os lances se encerram, o que dá segurança para reagir rapidamente caso o sistema demore a processar ou sinalizar a situação de empate, evitando a perda do prazo de 5 minutos por mera lentidão da plataforma.
O sorteio como critério residual e o entendimento recente do TCU
Embora a Lei 14.133/2021 não mencione expressamente o sorteio como critério de desempate no seu texto principal, sua utilização segue sendo admitida na prática como último recurso, quando todos os demais critérios do art. 60 já foram aplicados e ainda persiste igualdade entre as propostas remanescentes.
O ponto que gerou debate recente na jurisprudência é: o sorteio pode ser usado livremente pela Administração, ou depende de previsão expressa no edital? O Tribunal de Contas da União já se pronunciou sobre esse ponto específico de forma direta.
⚖ No Acórdão 723/2024, do Plenário, o TCU determinou que a utilização do sorteio como critério de desempate, sem que haja previsão expressa no instrumento convocatório, constitui impropriedade, por não estar formalmente prevista no ordenamento jurídico da nova Lei de Licitações. A Advocacia-Geral da União, no Parecer 00031/2024, também exigiu previsão expressa no edital, em respeito aos princípios da impessoalidade, da transparência e da segurança jurídica do certame.
Na prática, isso significa que nenhum órgão licitante deveria recorrer ao sorteio para desempatar propostas remanescentes, mesmo após esgotados os critérios do art. 60, sem que essa possibilidade estivesse expressamente anunciada desde a publicação do edital original, sob pena de o critério ser posteriormente questionado como arbitrário por qualquer licitante prejudicado pelo resultado.
Licitação exclusiva e cota reservada: uma ferramenta diferente do empate ficto
É comum confundir o empate ficto com outras duas ferramentas de tratamento diferenciado previstas na Lei Complementar 123/2006, especialmente a licitação exclusiva e a cota reservada, ambas tratadas no art. 48 da lei. A confusão é compreensível, já que os três mecanismos compartilham a mesma finalidade geral de favorecer pequenas empresas, mas operam de formas distintas.
O art. 48 determina que, para contratações de valor até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), a licitação deve ser realizada de forma exclusiva para ME/EPP, sem participação de empresas de médio e grande porte. Para objetos divisíveis de valor superior a esse limite, a Administração deve reservar uma cota de até 25% do objeto para disputa exclusiva entre pequenas empresas, permanecendo o restante em disputa ampla.
A diferença essencial é que, na licitação exclusiva e na cota reservada, apenas ME/EPP participam de determinada parcela do certame desde o início; já no empate ficto para ME/EPP, pequenas empresas competem em pé de igualdade formal com empresas de qualquer porte durante toda a disputa, e o benefício só é acionado depois de constatada a proximidade de preço prevista em lei. São ferramentas complementares, não excludentes: um mesmo edital pode prever cota reservada para parte do objeto e, simultaneamente, admitir empate ficto na disputa ampla da parcela remanescente.
O art. 49 da Lei Complementar 123/2006 traz exceções também a esses dois mecanismos, entre elas a hipótese de não haver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como ME/EPP sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências do edital, situação em que a licitação exclusiva pode deixar de ser aplicada, prosseguindo o certame de forma ampla para não frustrar o próprio interesse público na contratação.
Como a empresa ME/EPP deve se preparar para exercer a preferência corretamente
Empresas que participam regularmente de licitações públicas se beneficiam de ter um procedimento interno padronizado para o momento do empate ficto, já que a velocidade de reação, sobretudo em pregão eletrônico, é frequentemente o fator decisivo entre vencer ou perder a oportunidade de contratar com a Administração.
O primeiro passo é manter atualizado o controle interno do próprio faturamento e dos contratos já celebrados com órgãos públicos no ano-calendário corrente, evitando a armadilha do limite de R$ 4,8 milhões já contratados, tratada anteriormente, que pode desqualificar a empresa do benefício do empate ficto sem que ela perceba a tempo.
O segundo passo é designar, para cada pregão eletrônico relevante, um responsável técnico dedicado a acompanhar a sessão pública em tempo real até o encerramento da fase de lances e da eventual convocação por empate ficto, com autonomia decisória para apresentar rapidamente uma nova proposta dentro do prazo de 5 minutos, sem depender de aprovações internas demoradas que consumam o prazo legal.
Por fim, vale à empresa revisar, antes de cada certame relevante, se o edital contém alguma das exceções ao tratamento diferenciado tratadas neste artigo, especialmente a exceção de valor do item do art. 4º, §1º, para não presumir, de forma equivocada, que o benefício do empate ficto para ME/EPP necessariamente se aplicará a determinado objeto apenas porque a empresa se enquadra formalmente como ME ou EPP perante a Receita Federal.
Empresas que atuam de forma recorrente em determinado segmento de compras públicas também se beneficiam de manter um histórico organizado de certames anteriores em que exerceram ou deixaram de exercer a preferência, com os respectivos valores e prazos, já que esse tipo de registro interno facilita tanto a tomada de decisão rápida durante uma nova sessão pública quanto a fundamentação de eventual recurso administrativo, caso a Administração deixe de aplicar corretamente o benefício a que a empresa efetivamente tem direito.
Considerações finais sobre o empate ficto para ME/EPP
O empate ficto para ME/EPP continua sendo, mais de duas décadas após a edição da Lei Complementar 123/2006, um dos instrumentos mais eficazes de política pública para ampliar a participação de pequenas empresas nas compras governamentais, e a Lei 14.133/2021 preservou integralmente essa lógica ao recepcionar expressamente os arts. 42 a 49 da lei complementar.
“Conhecer o empate ficto não é apenas uma vantagem competitiva para a pequena empresa: é uma obrigação de conformidade para o pregoeiro, cuja aplicação incorreta pode anular todo o resultado do certame.”
Tanto o gestor público quanto a empresa licitante se beneficiam de dominar, com precisão, os percentuais de 10% e 5%, o procedimento de convocação sucessiva, as exceções de valor e de faturamento, e a relação entre o empate ficto e os demais critérios de desempate da nova Lei de Licitações, evitando tanto a perda indevida de uma oportunidade legítima de contratação quanto o risco de anulação de todo o certame por aplicação equivocada da regra.
Dominar esses detalhes técnicos, e não apenas a lógica geral do benefício, é o que separa a empresa que efetivamente converte o empate ficto em contrato assinado daquela que apenas participa da disputa sem aproveitar a preferência legal à qual efetivamente tem direito, muitas vezes por simples desconhecimento do procedimento correto ou por falta de acompanhamento jurídico especializado no momento certo da sessão pública.
O empate ficto para ME/EPP é, ao mesmo tempo, uma oportunidade valiosa e um procedimento cheio de detalhes que podem custar a vitória em uma licitação inteira quando mal compreendidos, seja pelo pregoeiro que conduz o certame, seja pela empresa que disputa a preferência. O Carvalho de Lima Advogados, escritório especialista em licitações em Belém, com atendimento em todo o Pará, assessora tanto pequenas empresas na defesa correta desse direito de preferência quanto órgãos públicos na condução regular do procedimento. Fale com o escritório Carvalho de Lima Advogados agora pelo WhatsApp para avaliar o seu caso.
Referências bibliográficas
BRASIL. Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Arts. 3º; 44; 45, caput e §3º; 48; 49. Disponível em: planalto.gov.br
BRASIL. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Art. 4º, caput e §§1º, 2º e 3º; art. 60, caput, incisos I a IV, §§1º e 2º. Disponível em: planalto.gov.br
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 442/2026, Plenário.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 723/2024, Plenário.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 1488/2022, Plenário.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 1733/2025, Plenário.
BRASIL. Advocacia-Geral da União. Parecer 00031/2024/DECOR/CGU/AGU.
BRASIL. Advocacia-Geral da União. Parecer 00019/2025/DECOR/CGU/AGU.
