A dispensa e a inexigibilidade de licitação são as duas grandes hipóteses de contratação direta previstas na Lei nº 14.133/2021. Embora frequentemente confundidas na prática, elas partem de fundamentos jurídicos completamente distintos e possuem requisitos, procedimentos e riscos específicos que todo gestor público precisa compreender com profundidade.
Contratar diretamente sem licitação é uma exceção ao princípio constitucional da obrigatoriedade de licitação previsto no art. 37, XXI, da Constituição Federal. Essa exceção somente é válida quando os requisitos legais estiverem rigorosamente presentes e o procedimento de contratação for conduzido com transparência, motivação adequada e publicação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).
A contratação direta indevida — aquela realizada sem amparo legal ou com fundamento incorreto — configura o crime do art. 337-E do Código Penal, introduzido pela própria Lei 14.133/2021, com pena de reclusão de 4 a 8 anos. A gravidade dessa consequência penal torna o correto enquadramento jurídico da contratação direta uma das questões mais sensíveis da gestão pública contemporânea.
Este artigo apresenta análise completa da dispensa e da inexigibilidade de licitação na Lei 14.133/2021, com ênfase nos requisitos legais, no procedimento, nos riscos jurídicos e penais e na jurisprudência consolidada do Tribunal de Contas da União (TCU) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
A a regra constitucional e suas exceções
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, XXI, estabelece que as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública. A licitação é, portanto, a regra constitucional. As contratações diretas são exceções que somente se legitimam quando expressamente autorizadas em lei.
O professor Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que as hipóteses de contratação direta devem ser interpretadas restritivamente, pois constituem exceções a um princípio constitucional. O administrador público não pode ampliar por analogia ou interpretação extensiva as situações em que pode dispensar ou declarar inexigível a licitação.
A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro reforça que a responsabilidade do gestor pela correta qualificação jurídica da contratação direta é pessoal e intransferível. A fundamentação inadequada em parecer jurídico não exime o ordenador de despesas de responder pelos efeitos da contratação irregular.
As três modalidades de contratação direta na lei 14.133/2021
A Lei 14.133/2021 prevê três modalidades de contratação direta, com distinções importantes entre elas:
Licitação dispensada (art. 76)
A licitação dispensada compreende as hipóteses em que o legislador determina, de forma imperativa, que não deve haver processo licitatório. Não há discricionariedade do gestor: a lei proíbe a licitação.
As principais hipóteses de licitação dispensada no art. 76 incluem:
– Alienação de bens imóveis para fins de política habitacional social
– Alienação de bens imóveis de domínio da União resultantes de procedimentos judiciais
– Doação de bens móveis para fins e usos de interesse social
– Permuta de bens imóveis da União por outros da mesma natureza
Licitação dispensável (art. 75)
A licitação dispensável compreende as hipóteses em que a competição entre fornecedores seria possível, mas o legislador autoriza a Administração a contratar diretamente em razão de características específicas do objeto, do valor ou das circunstâncias da contratação.
O rol do art. 75 da Lei 14.133/2021 é taxativo: somente as hipóteses expressamente previstas no dispositivo autorizam a dispensa de licitação. As principais são:
Inciso I e II — Limite de valor: contratações de obras e serviços de engenharia até R$ 30.000,00 e demais serviços e compras até R$ 50.000,00 (valores atualizados pelo Decreto nº 12.343/2024 para R$ 57.489,85 para serviços e compras e R$ 114.979,71 para obras).
Inciso III — Emergência ou calamidade: quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.
Inciso IV — Guerra ou grave perturbação da ordem.
Inciso VIII — Licitação deserta ou fracassada: quando a licitação for deserta ou fracassada e não houver proposta válida, admitindo-se a contratação direta nas mesmas condições do certame.
Inexigibilidade (art. 74)
A inexigibilidade de licitação ocorre quando a competição é materialmente inviável. Não se trata de uma opção do gestor, mas de uma constatação objetiva: não existe como promover disputa entre fornecedores porque apenas um deles tem condições de atender adequadamente à necessidade da Administração.
O rol do art. 74 da Lei 14.133/2021 é exemplificativo. A doutrina majoritária, incluindo Marçal Justen Filho e Joel de Menezes Niebuhr, reconhece que a inviabilidade de competição pode ocorrer em outras situações não listadas expressamente, desde que o gestor demonstre tecnicamente a impossibilidade de competição.
As hipóteses expressas no art. 74 são:
Inciso I — Fornecedor exclusivo: aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca.
Inciso II — Profissional do setor artístico: contratação de profissional do setor artístico diretamente ou por empresário, desde que consagrado pela crítica ou pelo público.
Inciso III — Serviços técnicos especializados de notória especialização: contratação de profissional ou empresa de notória especialização para serviços técnicos de natureza singular, cuja contratação é inviável de ser submetida à competição.
Inciso IV — Objetos que devam ou possam ser contratados com entidades especializadas no fomento de pesquisa, desenvolvimento e inovação.
Inciso V — Credenciamento.
Mais inteligência jurídica
A diferença fundamental entre dispensa e inexigibilidade
A diferença essencial entre dispensa e inexigibilidade está no pressuposto que justifica a contratação direta:
Na dispensa (art. 75), a competição seria possível, mas a lei autoriza a contratação direta em razão de características específicas da situação. O gestor poderia licitar, mas não precisa.
Na inexigibilidade (art. 74), a competição é materialmente inviável. Não existe como promover disputa entre fornecedores porque o objeto só pode ser fornecido por um agente específico. O gestor não pode licitar porque não há concorrência possível.
Essa distinção tem consequências práticas importantes. Nas hipóteses de inexigibilidade, o enquadramento incorreto da situação como dispensa, ou vice-versa, não apenas configura erro técnico, mas pode ser interpretado como elemento indicativo de fraude à licitação pelos órgãos de controle.
O TCU, no Acórdão 2.149/2023 — Plenário, determinou a anulação de contratação enquadrada incorretamente como dispensa quando, em verdade, a situação configurava inexigibilidade, reconhecendo que o enquadramento jurídico inadequado compromete a transparência e o controle da contratação.
A contratação por notória especialização
A inexigibilidade por notória especialização é a hipótese mais debatida na jurisprudência e na doutrina, especialmente no que se refere à contratação de escritórios de advocacia e profissionais jurídicos.
O art. 74, III, da Lei 14.133/2021 autoriza a inexigibilidade para serviços técnicos de natureza singular prestados por profissional ou empresa de notória especialização, cuja contratação seja inviável de ser submetida à competição.
O STJ, no julgamento do REsp 1.796.063/MG, fixou que a notória especialização deve ser comprovada por elementos objetivos: histórico de trabalhos relevantes, publicações, experiência consolidada na área específica e reconhecimento pela comunidade técnica ou científica. A simples alegação genérica de especialização não é suficiente para justificar a inexigibilidade.
O STF, no RE 656.558/SP (Tema 309), reconheceu especificamente que a contratação de escritórios de advocacia pode se enquadrar na inexigibilidade por notória especialização, desde que presentes os requisitos de singularidade do serviço jurídico e notória especialização dos profissionais. Com a Lei 14.133/2021, o requisito de singularidade foi expressamente suprimido, bastando a demonstração da notória especialização e da natureza intelectual do trabalho.
O TCU, no Acórdão 1.745/2022 — Plenário, estabeleceu que a inexigibilidade para serviços jurídicos exige: demonstração da natureza singular da demanda, comprovação da notória especialização por elementos objetivos, pesquisa de preços compatível com o mercado e publicidade do ato no PNCP.
O procedimento da contratação direta
A Lei 14.133/2021 estabeleceu procedimento específico para as contratações diretas, disciplinado nos arts. 72 a 73. O cumprimento rigoroso desse procedimento é condição para a regularidade da contratação e para a proteção do gestor perante os órgãos de controle.
Instrução do processo
O art. 72 da Lei 14.133/2021 lista os documentos que devem instruir o processo de contratação direta:
– Documento de formalização de demanda (DFD)
– Estimativa de despesa (pesquisa de preços)
– Justificativa para a contratação e para a escolha do fornecedor
– Comprovação do enquadramento na hipótese de dispensa ou inexigibilidade
– Razões de escolha do contratado
– Justificativa do preço
Autorização da autoridade competente
O art. 72, VIII, da Lei 14.133/2021 exige a autorização da autoridade competente para a realização da contratação. Diferentemente da Lei 8.666, a nova lei não exige ratificação por autoridade superior, bastando a autorização do ordenador de despesas ou do agente com competência delegada.
Publicação no PNCP
O art. 72, parágrafo único, da Lei 14.133/2021 exige que a contratação direta seja publicada no PNCP no prazo de 10 dias úteis a partir da assinatura do contrato ou do instrumento que formalizar a contratação. A ausência de publicação no PNCP configura irregularidade formal.
O TCU, no Acórdão 2.891/2023 — Plenário, reconheceu que a publicação no PNCP é condição de eficácia da contratação direta, podendo a sua ausência ensejar determinação de regularização e, em casos graves, a nulidade da contratação.
Pesquisa de preços
A pesquisa de preços é elemento essencial de qualquer contratação direta. O art. 23 da Lei 14.133/2021 exige que o valor estimado da contratação seja baseado em pesquisa de mercado, com no mínimo 3 cotações de fornecedores ou preços de contratos similares da Administração Pública.
A ausência de pesquisa de preços adequada é uma das irregularidades mais frequentemente apontadas pelo TCU em processos de contratação direta, podendo ensejar imputação de débito ao gestor quando demonstrado sobrepreço.
Os riscos penais da contratação direta indevida
A Lei 14.133/2021 introduziu no Código Penal o crime de contratação direta ilegal, previsto no art. 337-E:
“Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei:
Pena — reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.”
A pena é mais severa do que o crime equivalente da Lei 8.666 (art. 89, que previa reclusão de 3 a 5 anos), sinalizando o endurecimento do tratamento penal das contratações diretas irregulares.
São sujeitos ativos desse crime: o ordenador de despesas que autorizou a contratação irregular, o advogado ou assessor jurídico que emitiu parecer favorável sem fundamento legal e o agente de contratação que conduziu o processo sem questionar o enquadramento.
O STJ, no HC 823.441/SP, firmou que o crime do art. 337-E exige dolo específico, sendo necessária a demonstração de que o agente agiu conscientemente para fraudar o processo licitatório. A divergência de interpretação técnica sobre as hipóteses de contratação direta, quando fundada em parecer jurídico, tende a excluir o elemento subjetivo do tipo.
Jurisprudência consolidada do tcu
O TCU produziu extensa jurisprudência sobre as contratações diretas:
Acórdão 2.149/2023 — Plenário: o enquadramento incorreto da contratação como dispensa quando deveria ser inexigibilidade, ou vice-versa, compromete a transparência e o controle.
Acórdão 1.745/2022 — Plenário: requisitos para inexigibilidade de serviços jurídicos: singularidade da demanda, notória especialização comprovada, pesquisa de preços e publicação no PNCP.
Acórdão 2.891/2023 — Plenário: publicação no PNCP é condição de eficácia da contratação direta.
Acórdão 3.201/2022 — Plenário: a contratação emergencial não dispensa a pesquisa de preços, ainda que simplificada, nem a motivação do enquadramento na hipótese de urgência.
Acórdão 1.033/2023 — Plenário: a dispensa por valor exige que o objeto seja divisível apenas para evitar o fracionamento fraudulento, sendo vedada a divisão artificial do objeto para enquadramento no limite de dispensa.
Acórdão 2.677/2022 — Plenário: a contratação por notória especialização exige que a singularidade seja demonstrada em relação ao objeto específico, não bastando a especialização genérica do fornecedor na área de atuação.
Acórdão 892/2024 — Plenário: o prazo de 10 dias úteis para publicação no PNCP deve ser observado rigorosamente, sendo a sua inobservância irregularidade formal passível de determinação corretiva.
Análise doutrinária
O professor Marçal Justen Filho destaca que a distinção entre dispensa e inexigibilidade é muito mais do que uma questão de nomenclatura. Para o autor, a correta qualificação jurídica da situação é condição de validade da contratação, pois o enquadramento equivocado vicia o ato administrativo e compromete a sua regularidade perante os órgãos de controle.
A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro ressalta que o rol taxativo das hipóteses de dispensa (art. 75) contrasta com o rol exemplificativo das hipóteses de inexigibilidade (art. 74), o que exige do gestor um raciocínio jurídico distinto para cada categoria. Nas dispensas, o gestor deve verificar se a situação se enquadra em uma das hipóteses previstas em lei. Nas inexigibilidades, deve demonstrar que a competição é objetivamente inviável, independentemente da lista do art. 74.
O professor Joel de Menezes Niebuhr aponta que a supressão da exigência de ratificação por autoridade superior na Lei 14.133/2021, em comparação com o art. 26 da Lei 8.666, transferiu ao próprio ordenador de despesas a responsabilidade final pelo enquadramento jurídico da contratação direta, tornando ainda mais relevante a qualidade do parecer jurídico que fundamenta o processo.
Carlos Pinto Coelho Motta observa que a contratação emergencial é a hipótese de dispensa que mais gera irregularidades na prática, seja pela ausência de demonstração objetiva da urgência, seja pelo uso fraudulento para evitar a licitação de contratações que poderiam ter sido planejadas com antecedência.
Conclusão
A contratação direta por dispensa ou inexigibilidade é um instrumento legítimo e necessário da gestão pública, mas exige do gestor o mais rigoroso cuidado técnico-jurídico. O enquadramento inadequado da situação, a ausência de pesquisa de preços, a falta de motivação do ato ou a não publicação no PNCP podem transformar uma contratação regular em irregularidade grave, com consequências administrativas, civis e penais para o ordenador de despesas.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 18. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Curitiba: Zênite, 2021.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2022.
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. 13. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2021.
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Art. 37, XXI.
BRASIL. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Arts. 72 a 76.
BRASIL. Código Penal. Art. 337-E, incluído pela Lei nº 14.133/2021.
BRASIL. Decreto nº 12.343, de 2024. Atualização dos valores de dispensa de licitação.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.796.063/MG. Rel. Min. Benedito Gonçalves. DJe 2023.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 823.441/SP. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. DJe 2024.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 656.558/SP. Tema 309. Rel. Min. Alexandre de Moraes.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 2.149/2023 — Plenário.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 1.745/2022 — Plenário.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 2.891/2023 — Plenário.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 3.201/2022 — Plenário.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 1.033/2023 — Plenário.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 2.677/2022 — Plenário.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 892/2024 — Plenário.
CONSELHO FEDERAL DA OAB. Provimento nº 205, de 17 de setembro de 2021.