A responsabilidade penal do agente de contratação é um tema que gera apreensão crescente entre servidores públicos que conduzem processos licitatórios. Com a lei nº 14.133/2021, o legislador reformulou profundamente os crimes relacionados às licitações e contratos administrativos, revogando os arts. 89 a 108 da lei nº 8.666/1993 e introduzindo novos tipos penais no Código Penal Brasileiro, com penas mais severas e com contornos mais precisos.
A responsabilidade penal do agente de contratação existe e é real, mas ela tem limites claros que a lei e a jurisprudência do STF e do STJ estabeleceram com precisão: exige dolo, não admite culpa, e não pode ser confundida com o simples cometimento de irregularidades administrativas ou erros técnicos no processo licitatório. Compreender esses limites é indispensável tanto para o servidor que conduz licitações quanto para o advogado que o defende.
Este artigo analisa em profundidade a responsabilidade penal do agente de contratação na lei 14.133/2021, com base na legislação penal, na doutrina especializada e na jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
O agente de contratação na lei 14.133/2021: quem é e quais são suas atribuições
A lei nº 14.133/2021 criou a figura do agente de contratação no art. 8º, consolidando as atribuições que antes eram divididas entre o pregoeiro e os membros da comissão de licitação da lei 8.666/1993.
O agente de contratação é o servidor designado pela autoridade competente para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação pela autoridade superior.
Na modalidade pregão, o agente de contratação é denominado pregoeiro, conforme o art. 8º, §5º, da lei 14.133/2021. A designação como pregoeiro não implica diferença substancial quanto à responsabilidade jurídica: ambos os papéis estão sujeitos às mesmas regras de responsabilização administrativa, civil e penal.
O art. 9º da lei 14.133/2021 lista as atividades que constituem improbidade administrativa quando praticadas pelo agente público, incluindo a admissão, possibilitação ou causa de contratações irregulares. Esse dispositivo é a principal fonte de responsabilidade jurídica do agente de contratação e articula diretamente com os tipos penais introduzidos pelo art. 178 da mesma lei no Código Penal.
O professor Marçal Justen Filho, no artigo “A figura do agente de contratação” publicado pelo escritório Justen, Pereira, Oliveira e Talamini Advogados, destaca que ao agente de contratação cabe proferir todas as decisões pertinentes até a homologação pela autoridade superior, o que significa uma concentração de responsabilidade que não existia na mesma intensidade para o pregoeiro da Lei 10.520/2002. Para o autor, essa responsabilidade ampliada exige que o agente de contratação tenha domínio técnico e jurídico robusto do processo licitatório.
Os crimes em licitações introduzidos pela lei 14.133/2021
o art. 178 da lei nº 14.133/2021 introduziu os arts. 337-E a 337-P no Código Penal Brasileiro, criando um capítulo específico sobre crimes em licitações e contratos administrativos com penas mais severas do que as previstas na lei 8.666/1993.
Contratação direta ilegal (art. 337-E)
A responsabilidade penal do agente de contratação começa pela análise do crime de contratação direta ilegal, que é o mais frequentemente discutido no contexto das contratações públicas.
O art. 337-E do Código Penal tipifica: “admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei”. Pena: reclusão de 4 a 8 anos e multa.
Esse crime tem pena superior à prevista no art. 89 da lei 8.666/1993, que cominava reclusão de 3 a 5 anos. O endurecimento das penas sinaliza a maior preocupação do legislador com a regularidade das contratações diretas.
Frustração do caráter competitivo da licitação (art. 337-F)
O art. 337-F do Código Penal tipifica: “frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”. Pena: detenção de 2 a 4 anos e multa.
esse é o crime de cartel em licitações, que pode envolver tanto agentes públicos que facilitam o conluio entre licitantes quanto particulares que praticam o combinado.
Patrocínio irregular de contratação (art. 337-G)
O art. 337-G do Código Penal tipifica: “patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à celebração de contrato cuja invalidação haja sido decretada pelo Poder Judiciário”. Pena: detenção de 6 meses a 2 anos e multa.
Modificação ou pagamento irregular em contratos (art. 337-H)
O art. 337-H do Código Penal tipifica: “admitir, possibilitar, por ação ou omissão, que terceiro realize modificação ou rescisão contratual em desacordo com as cláusulas do contrato ou das normas da legislação específica, ou que efetue recebimento irregular de obras, serviços ou fornecimentos”. Pena: reclusão de 4 a 8 anos e multa.
Fraudes em licitações (art. 337-I)
O art. 337-I do Código Penal tipifica: “fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente, mediante entrega de mercadoria diversa da descrita no contrato, por adulteração de qualidade ou quantidade, ou tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato”. Pena: detenção de 3 a 6 anos e multa.
Afastamento irregular de licitante (art. 337-J)
O art. 337-J do Código Penal tipifica: “afastar ou tentar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo, para que se abstenha de licitar ou desista do certame”. Pena: detenção de 3 a 6 anos e multa.
Impedimento irregular de licitar ou contratar (art. 337-K)
O art. 337-K do Código Penal tipifica: “impedir ou perturbar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório ou a celebração de contrato dele decorrente”. Pena: detenção de 2 a 3 anos e multa.
Fraude no pagamento de obras ou serviços (art. 337-L)
O art. 337-L do Código Penal tipifica: “fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, o pagamento de obras ou serviços, recebendo-os ou permitindo que sejam recebidos sem que estejam terminados ou em desacordo com as exigências estabelecidas no edital de licitação ou no respectivo contrato”. Pena: detenção de 3 a 6 anos e multa.
Omissão grave de dado ou informação por pregoeiro (art. 337-M)
O art. 337-M do Código Penal tipifica: “omitir, de forma relevante, dado ou informação que prejudique ou impeça a regularidade de licitação ou de contrato a ela vinculado”. Pena: detenção de 6 meses a 2 anos e multa.
esse tipo penal é especialmente relevante para a responsabilidade penal do agente de contratação, pois tipifica especificamente a omissão dolosa de informações que comprometam a regularidade do certame.
A distinção fundamental entre infração administrativa e crime: o elemento dolo
A distinção mais importante para compreender a responsabilidade penal do agente de contratação é a diferença entre a infração administrativa e o crime licitatório.
A infração administrativa pode ser configurada por dolo, fraude ou erro grosseiro, conforme o art. 12, §1º, da lei 14.133/2021 e o art. 28 da LINDB. Portanto, o agente de contratação pode ser responsabilizado administrativamente mesmo sem intenção de praticar irregularidade, quando age com culpa grave.
O crime licitatório exige dolo em todos os tipos penais previstos nos arts. 337-E a 337-P do Código Penal. Os crimes em licitações não admitem modalidade culposa, conforme o princípio da excepcionalidade do crime culposo no direito penal brasileiro.
essa distinção tem consequências práticas fundamentais para a defesa do agente de contratação: o mesmo fato pode gerar responsabilidade administrativa (por erro grosseiro) sem gerar responsabilidade penal (por ausência de dolo). A defesa penal, portanto, deve focar na demonstração da ausência de dolo, ainda que reconheça a possibilidade de erro técnico no processo.
O professor Cezar Roberto Bitencourt, na obra “Crimes em Licitações e Contratos Administrativos” (2021), é enfático ao afirmar que os crimes licitatórios não admitem modalidade culposa. Para o autor, a acusação tem o ônus de provar que o agente agiu com vontade consciente de violar o caráter competitivo, afastar a lisura ou fraudar o procedimento, sendo insuficiente a demonstração de irregularidade técnica sem evidência de intenção dolosa.
O STJ, no HC 823.441/SP, firmou que o crime do art. 337-E do Código Penal exige dolo específico, sendo necessária a demonstração de que o agente agiu conscientemente para fraudar o processo licitatório. A divergência de interpretação técnica sobre as hipóteses de contratação direta, quando fundada em parecer jurídico, tende a excluir o elemento subjetivo do tipo.
A responsabilidade penal do agente de contratação nos crimes mais frequentes
Responsabilidade no crime de contratação direta ilegal
O agente de contratação que assina o processo de contratação direta por dispensa ou inexigibilidade fora das hipóteses legais pode ser responsabilizado pelo crime do art. 337-E, desde que demonstrado o dolo, ou seja, que sabia que a contratação era ilegal e mesmo assim a realizou.
A defesa mais comum nesse tipo de caso é a demonstração de que o agente baseou sua decisão em parecer jurídico fundamentado. Conforme o STJ no HC 823.441/SP, quando o agente age com base em parecer que oferece interpretação razoável da lei, ainda que divergente da conclusão do órgão acusatório, o dolo fica afastado.
Responsabilidade na frustração do caráter competitivo
O crime do art. 337-F exige a presença de ajuste, combinação ou expediente fraudulento. O agente de contratação que simplesmente conduz o certame sem perceber o conluio entre licitantes não pratica o crime, pois ausente o elemento de participação no ajuste. A responsabilidade criminal surge quando o agente participa ativamente do combinado ou facilita conscientemente o conluio.
Responsabilidade na modificação irregular de contratos
O crime do art. 337-H tipifica a admissão ou possibilitação, por ação ou omissão, de modificação contratual em desacordo com as normas legais. O agente de contratação que assina aditivos irregulares com conhecimento da ilegalidade pode ser responsabilizado por esse crime. A defesa deve demonstrar que o agente não tinha ciência da irregularidade ou que atuou com base em orientação jurídica razoável.
A interação entre o processo criminal e o processo administrativo disciplinar
Uma questão de grande relevância prática é a interação entre o processo criminal e o PAD instaurado contra o agente de contratação pelos mesmos fatos.
As esferas são formalmente independentes: a absolvição criminal não vincula o processo disciplinar e vice-versa. No entanto, a absolvição criminal por inexistência do fato ou por negativa de autoria produz efeito vinculante sobre o PAD, impedindo a aplicação de penalidade disciplinar pelo mesmo fato, conforme o art. 935 do Código Civil e a jurisprudência consolidada do STJ.
O STJ, no RMS 63.871/RJ, reconheceu que a absolvição criminal por inexistência do fato ou negativa de autoria é a única hipótese que vincula o processo disciplinar, enquanto a absolvição por insuficiência de provas ou por falta de elemento subjetivo não produz efeito vinculante no âmbito administrativo.
A estratégia de defesa coordenada entre as duas esferas é essencial quando o agente de contratação responde simultaneamente a processo criminal e PAD pelos mesmos fatos. As teses jurídicas, os argumentos fáticos e a produção de provas devem ser consistentes nos dois processos, evitando contradições que possam prejudicar a defesa em uma das esferas.
Mais inteligência jurídica
A jurisprudência do STF e do STJ sobre crimes em licitações
O STF e o STJ produziram precedentes relevantes que moldam a responsabilidade penal do agente de contratação.
STF — APn 480/MG: o STF firmou que a mera assinatura de ato administrativo irregular, sem prova do conhecimento da irregularidade e da intenção de causar dano ao erário, não configura o crime do art. 89 da lei 8.666/1993, posição que se aplica por analogia aos novos tipos do Código Penal.
STF — Inq. 3983/DF: o STF reconheceu que a responsabilidade penal em licitações não pode ser objetiva, exigindo a demonstração do nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado ilícito.
STJ — HC 823.441/SP: o crime do art. 337-E exige dolo específico. A divergência de interpretação técnica sobre contratação direta, quando fundada em parecer jurídico, afasta o elemento subjetivo.
STJ — RHC 118.422/SP: a denúncia pelo crime de frustração de licitação deve descrever com precisão a participação do réu no ajuste fraudulento, sendo inepta a denúncia que imputa o crime com base apenas na posição hierárquica do acusado.
STJ — HC 367.919/SP: o simples descumprimento de formalidades legais no processo licitatório, sem evidência de intenção fraudulenta, não configura crime, podendo ensejar apenas responsabilidade administrativa.
STJ — REsp 1.777.769/ES: a divergência doutrinária ou jurisprudencial sobre a interpretação de norma licitatória exclui o dolo específico necessário para a configuração do crime de contratação direta ilegal.
A estratégia de defesa do agente de contratação no processo criminal
Quando o agente de contratação é alvo de inquérito policial ou de ação penal por crime licitatório, a estratégia de defesa deve focar em elementos específicos que a jurisprudência do STF e do STJ consolidou como essenciais para a absolvição.
Demonstração da ausência de dolo
A defesa deve demonstrar que o agente não agiu com intenção fraudulenta: que seguiu os procedimentos legais, que baseou suas decisões em pareceres jurídicos e orientações técnicas, que não tinha conhecimento de eventuais irregularidades praticadas por outros participantes do processo e que não obteve vantagem pessoal ou para terceiros.
Demonstração de que houve erro técnico, não fraude
A defesa deve apresentar elementos que demonstrem que as irregularidades identificadas decorrem de erro técnico ou interpretativo, não de intenção fraudulenta. A complexidade da legislação de licitações, as divergências doutrinárias e jurisprudenciais sobre temas específicos e a ausência de capacitação adequada são argumentos relevantes para afastar o dolo.
Arguição da inépcia da denúncia
Quando a denúncia não descreve com precisão a participação do réu na conduta criminosa, limitando-se a atribuir responsabilidade com base na posição hierárquica ou na assinatura de documentos, a arguição de inépcia da denúncia pode resultar no seu trancamento pelo STJ ou pelo Tribunal de Justiça competente.
Habeas corpus preventivo
em situações de evidente ilegalidade na persecução penal, o habeas corpus preventivo é o instrumento adequado para afastar a ameaça de prisão e para trancar o inquérito ou a ação penal quando a ausência de justa causa para a persecução criminal for manifesta.
Análise doutrinária
O professor Cezar Roberto Bitencourt destaca que a reforma dos crimes licitatórios pela lei 14.133/2021 representa um avanço técnico em relação aos tipos penais da lei 8.666/1993, com descrições mais precisas das condutas criminosas e penas mais graduadas conforme a gravidade do comportamento. Para o autor, a precisão técnica dos novos tipos reduz o risco de expansão jurisprudencial indevida do alcance penal das normas.
Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha, em análise dos crimes da lei 14.133/2021, destacam que a exigência de dolo específico em todos os tipos penais licitatórios é uma garantia fundamental contra a criminalização de erros administrativos ordinários. Para os autores, a persecução penal de agentes que simplesmente cometeram erros técnicos sem qualquer intenção fraudulenta viola os princípios do direito penal mínimo e da proporcionalidade.
O professor Marçal Justen Filho aponta que a distinção entre contratação direta indevida (infração administrativa) e contratação direta ilegal (crime) estabelecida pelo novo sistema é tecnicamente correta e necessária. Para o autor, a infração administrativa pode decorrer de erro grosseiro, enquanto o crime exige dolo específico, criando uma gradação proporcional de responsabilidades que a lei 8.666/1993 não conseguia estabelecer com a mesma clareza.
Heleno Cláudio Fragoso, em sua obra clássica “Lições de Direito Penal” (atualizada por Fernando Fragoso), lembra que o princípio da culpabilidade, que exige dolo ou culpa para a configuração de qualquer crime, é garantia constitucional implícita derivada do princípio da dignidade da pessoa humana, não podendo ser afastado nem mesmo por lei ordinária. Esse princípio é a base para afastar toda tentativa de responsabilização penal objetiva do agente de contratação.
Conclusão
A responsabilidade penal do agente de contratação é real e deve ser levada a sério por todos os servidores que conduzem processos licitatórios. A lei 14.133/2021 endureceu as penas dos crimes licitatórios e criou novos tipos penais com descrições mais precisas das condutas criminosas.
No entanto, a responsabilidade penal tem limites claros estabelecidos pela lei e pela jurisprudência do STF e do STJ: exige dolo em todos os tipos penais, não admite responsabilização por erros técnicos sem intenção fraudulenta, e é afastada quando o agente age com base em parecer jurídico fundamentado.
O servidor público que conduz licitações com seriedade, que fundamenta suas decisões em pareceres jurídicos e que não obtém vantagem pessoal das contratações tem elementos sólidos para sua defesa em qualquer processo criminal que possa ser instaurado.
Quando o processo criminal já foi iniciado, a assistência de um advogado com experiência simultânea em direito penal e em direito licitatório é indispensável para a construção de uma defesa eficaz que articule os fundamentos específicos do direito penal com o conhecimento técnico das contratações públicas.
O escritório Carvalho de Lima Advogados Associados oferece defesa jurídica especializada para agentes de contratação, pregoeiros e gestores públicos em processos criminais relacionados a licitações, com atuação coordenada nas esferas penal, administrativa e perante os Tribunais de Contas.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
JUSTEN FILHO, Marçal. A figura do agente de contratação. In: Justen, Pereira, Oliveira e Talamini Advogados. São Paulo, 2022. Disponível em: justen.com.br.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 18. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Crimes em Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Saraiva, 2021.
GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches. Legislação Criminal Especial. 4. ed. São Paulo: RT, 2022.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Atualização de Fernando Fragoso. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023.
BRASIL. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Arts. 8º, 9º e 178.
BRASIL. Código Penal. Arts. 337-E a 337-P, incluídos pela Lei nº 14.133/2021.
BRASIL. Código Civil. Art. 935.
BRASIL. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Art. 28.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. APn 480/MG. Rel. Min. Luiz Fux. DJe 2022.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inq. 3.983/DF. Rel. Min. Teori Zavascki. DJe 2018.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 823.441/SP. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. DJe 2024.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RHC 118.422/SP. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior. DJe 2023.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 367.919/SP. Rel. Min. Felix Fischer. DJe 2022.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.777.769/ES. Rel. Min. Laurita Vaz. DJe 2023.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RMS 63.871/RJ. Rel. Min. Herman Benjamin. DJe 2023.
CONSELHO FEDERAL DA OAB. Provimento nº 205, de 17 de setembro de 2021.
