O Termo de Referência em licitações (TR) é o documento mais importante da fase preparatória de uma licitação de bens e serviços. É nele que a Administração Pública define o que pretende contratar, por que precisa contratar, como a execução deve ocorrer e quanto estima gastar. Um TR bem elaborado é a base de uma licitação bem-sucedida; um TR deficiente é a origem da maioria das irregularidades que o TCU identifica nos processos de contratação pública.
A Lei nº 14.133/2021 trouxe exigências mais rigorosas para a elaboração do TR do que a legislação anterior, especialmente no que se refere à vinculação com o Estudo Técnico Preliminar (ETP) e com o Plano de Contratações Anual (PCA). O elaborador do TR responde pessoalmente pelas irregularidades dele decorrentes quando configurado erro grosseiro, conforme o art. 12, §1º, da Lei 14.133/2021 e o art. 28 da LINDB.
Este artigo analisa em profundidade o Termo de Referência na Lei 14.133/2021, abordando sua natureza jurídica, elementos obrigatórios, os erros mais graves identificados pelo TCU, a estratégia de análise para empresas participantes e a responsabilização do elaborador.
Natureza jurídica e função do termo de referência
O Termo de Referência é o documento da fase interna da licitação que contém os elementos necessários à caracterização do objeto a ser contratado, à estimativa do valor da contratação e à definição das condições de execução e recebimento.
O art. 6º, XXIII, da Lei 14.133/2021 define o TR como o documento necessário para a contratação de bens e serviços, do qual devem constar os requisitos do objeto, a forma de execução, as obrigações das partes, o prazo de entrega ou execução, as sanções cabíveis e as condições de recebimento.
Diferentemente da Lei 8.666/1993, que exigia o Projeto Básico para obras e serviços de engenharia e o TR para demais aquisições, a Lei 14.133/2021 manteve essa distinção, reservando o Projeto Básico para obras e serviços de engenharia e o TR para aquisições de bens e serviços em geral.
O professor Marçal Justen Filho destaca que o TR cumpre uma função essencial de vinculação do processo licitatório: uma vez aprovado, ele define os limites do edital, das propostas e do contrato. Um TR deficiente contamina todo o processo subsequente e pode ensejar a nulidade da licitação desde a fase preparatória.
A relação entre o TR e o Estudo Técnico Preliminar
Uma das inovações mais relevantes da Lei 14.133/2021 para a fase preparatória é a exigência de que o TR seja elaborado com base no Estudo Técnico Preliminar (ETP), previsto no art. 18.
O ETP é o documento que fundamenta tecnicamente a necessidade da contratação, identificando o problema a ser resolvido, as alternativas disponíveis no mercado, os riscos envolvidos e a solução mais adequada. O TR deve traduzir as conclusões do ETP em requisitos contratuais concretos: especificações técnicas, critérios de habilitação, critérios de julgamento e condições de execução.
A elaboração do TR sem base no ETP é irregularidade formal que compromete a fundamentação técnica da contratação. O TCU, no Acórdão 2.115/2024 — Plenário, responsabilizou gestores pela elaboração de TR sem sustentação no ETP, reconhecendo que a ausência dessa fundamentação abre espaço para especificações arbitrárias e para o direcionamento indevido da licitação.
Os elementos obrigatórios do termo de referência
O art. 6º, XXIII, da Lei 14.133/2021, combinado com o art. 40, exige que o TR contenha os seguintes elementos:
Definição do objeto
A descrição do objeto deve ser precisa, suficiente e objetiva, sem especificações que restrinjam indevidamente a competitividade ou que direcionem a contratação para fornecedor específico. O art. 41, §1º, da Lei 14.133/2021 permite a indicação de marca apenas em hipóteses excepcionais, com justificativa formal registrada no processo.
O TCU, no Acórdão 1.856/2023 — Plenário, anulou licitação cujo TR descrevia o objeto com características compatíveis exclusivamente com um produto de determinado fabricante, sem indicação de alternativas equivalentes, reconhecendo que a especificação direcionada viola o princípio da competitividade.
Estimativa do valor
O TR deve conter estimativa do valor da contratação, calculada com base em pesquisa de preços atualizada no mercado, conforme o art. 23 da Lei 14.133/2021. A estimativa deve ser realista e baseada em cotações efetivas de fornecedores, preços de contratos similares da Administração Pública e dados de sistemas de preços de referência.
A ausência de estimativa adequada é uma das irregularidades mais frequentemente apontadas pelo TCU, podendo ensejar a nulidade da licitação e a responsabilização do elaborador quando resultar em contratação com sobrepreço.
Critério de julgamento das propostas
O TR deve indicar o critério de julgamento que será adotado na licitação. O art. 33 da Lei 14.133/2021 prevê cinco critérios: menor preço, maior desconto, melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço e maior retorno econômico.
A escolha do critério deve ser justificada com base nas características do objeto. A adoção do critério de maior técnica ou de técnica e preço para objetos que poderiam ser adequadamente contratados pelo critério de menor preço é irregularidade que restringe a competitividade sem justificativa proporcional.
Requisitos de qualificação técnica
O TR deve indicar os requisitos de qualificação técnica exigidos para a habilitação dos licitantes. Esses requisitos devem ser limitados ao necessário para garantir que o contratado tenha condições técnicas de executar o objeto, vedadas exigências desnecessárias ou desproporcionais.
O art. 67 da Lei 14.133/2021 estabelece os limites específicos para as exigências de qualificação técnica, incluindo a proibição de exigir atestados em quantidades superiores a 50% das parcelas de maior relevância do objeto.
Prazo de execução ou entrega
O TR deve estabelecer prazo de execução ou entrega compatível com as características técnicas do objeto e com a capacidade produtiva do mercado. Prazos manifestamente inexequíveis restringem indevidamente a participação e podem ensejar propostas inexequíveis ou execução inadequada.
Condições de recebimento do objeto
O TR deve definir como o objeto será recebido pela Administração, distinguindo o recebimento provisório do definitivo, os critérios de verificação da conformidade e os prazos para cada etapa do recebimento.
Obrigações das partes
O TR deve detalhar as obrigações da Administração e do contratado, incluindo as condições de pagamento, os direitos de fiscalização da Administração e as responsabilidades do contratado em relação à qualidade da execução.
Sanções administrativas cabíveis
O TR deve indicar as sanções aplicáveis em caso de descumprimento das obrigações contratuais, nos termos do art. 156 da Lei 14.133/2021.
Os erros mais graves do termo de referência segundo o TCU
O TCU identificou, ao longo de anos de auditoria das contratações públicas, um conjunto de erros recorrentes nos TRs que comprometem a regularidade das licitações e expõem os elaboradores a responsabilização pessoal.
Especificação direcionada para marca ou fornecedor específico
A descrição do objeto com características exclusivas de um produto ou fornecedor, sem alternativas equivalentes e sem justificativa técnica formal, é a irregularidade mais frequente e mais grave identificada pelo TCU nos TRs.
Acórdão 1.856/2023 — TCU — Plenário: TR com especificação direcionada viola a competitividade e enseja nulidade da licitação e responsabilização do elaborador.
Estimativa de valor sem pesquisa de preços adequada
A elaboração do TR com estimativa de valor baseada em um único fornecedor, em preços desatualizados ou em parâmetros não compatíveis com o mercado é irregularidade grave que pode resultar em sobrepreço e em imputação de débito ao gestor.
Acórdão 2.012/2022 — TCU — Segunda Câmara: ausência de pesquisa de preços adequada no TR configura erro grosseiro passível de responsabilização pessoal do servidor elaborador.
Exigências de qualificação técnica excessivas
A inclusão no TR de requisitos de habilitação técnica superiores aos limites legais do art. 67 da Lei 14.133/2021 restringe indevidamente a competitividade e pode ser fundamento de impugnação.
Acórdão 1.469/2022 — TCU — Plenário: atestados de capacidade técnica exigidos em valores superiores a 50% das parcelas de maior relevância são ilegais e devem ser suprimidos.
Quantitativos sem justificativa
A inclusão de quantitativos de bens ou serviços sem demonstração de como foram calculados, sem base em histórico de consumo ou em necessidade identificada no ETP, é irregularidade que abre espaço para fracionamento e para contratação além das necessidades reais.
Acórdão 2.012/2022 — TCU — Segunda Câmara: documentos de formalização de demanda sem justificativas para os quantitativos a serem adquiridos configuram erro grosseiro.
Prazos inexequíveis
A fixação de prazo de entrega ou execução incompatível com as características técnicas do objeto restringe a participação e induz propostas inexequíveis ou execução deficiente.
Critérios de julgamento inadequados ao objeto
A adoção do critério de técnica e preço para objetos padronizados, cujas características qualitativas podem ser definidas de forma objetiva no TR, é irregularidade que restringe a competitividade sem justificativa proporcional.
Mais inteligência jurídica
A análise do TR pela empresa participante
Do ponto de vista da empresa que participa de licitações, o TR é o primeiro documento a ser analisado com cuidado estratégico. Uma análise técnica e jurídica adequada do TR antes da abertura do certame permite identificar oportunidades de impugnação, avaliar os riscos da participação e planejar a proposta com maior precisão.
Identificação de cláusulas restritivas
A empresa deve verificar se o TR contém especificações que restringem indevidamente sua participação: indicação de marca, características exclusivas de determinado produto, exigências de qualificação técnica desproporcionais ou prazos incompatíveis com sua capacidade produtiva.
Quando identificadas, essas cláusulas podem ser impugnadas no prazo de 3 dias úteis antes da abertura do certame, conforme o art. 164 da Lei 14.133/2021.
Verificação da coerência entre o TR e a pesquisa de preços
A empresa deve comparar a estimativa de valor constante do TR com os preços praticados no mercado. Uma estimativa significativamente abaixo do mercado indica que a Administração não realizou pesquisa de preços adequada e pode ensejar pedido de esclarecimento ou impugnação.
Análise dos critérios de habilitação
A empresa deve verificar se atende a todos os requisitos de habilitação exigidos no TR, identificando eventuais documentos que precisam ser providenciados com antecedência, especialmente certidões com prazo de validade que podem vencer entre a verificação e a sessão de habilitação.
Avaliação do critério de julgamento
A empresa deve verificar se o critério de julgamento adotado no TR é o mais adequado para o objeto e se há fundamento jurídico para questionar a sua adoção quando outro critério seria mais competitivo e mais vantajoso para a Administração.
A responsabilização do elaborador do TR
O servidor público responsável pela elaboração do TR responde pessoalmente pelos erros que ele contém quando configurado erro grosseiro, conforme o art. 12, §1º, da Lei 14.133/2021 e o art. 28 da LINDB.
A responsabilização do elaborador pode ocorrer nos seguintes casos: quando o TR contém especificação direcionada com benefício para fornecedor específico, configurando potencial de fraude; quando a ausência de pesquisa de preços adequada resulta em sobrepreço com prejuízo ao erário; quando as exigências de habilitação excessivas resultam na eliminação de licitantes e no encarecimento da contratação; e quando os quantitativos injustificados resultam em aquisição de bens ou serviços acima das necessidades reais da Administração.
A proteção mais eficaz contra a responsabilização é a elaboração do TR com base no ETP, com fundamentação técnica robusta para cada requisito, pesquisa de preços adequada e documentação de todo o processo de tomada de decisão.
Jurisprudência consolidada do TCU
Acórdão 2.115/2024 — Plenário: TR elaborado sem sustentação no ETP compromete a fundamentação técnica da contratação e enseja responsabilização do gestor.
Acórdão 1.856/2023 — Plenário: especificação direcionada no TR viola a competitividade e enseja nulidade da licitação.
Acórdão 2.012/2022 — Segunda Câmara: ausência de pesquisa de preços adequada e de justificativas para quantitativos configura erro grosseiro do elaborador do TR.
Acórdão 1.469/2022 — Plenário: exigências de qualificação técnica superiores aos limites do art. 67 são ilegais e devem ser suprimidas.
Acórdão 2.297/2023 — Plenário: exigência de característica exclusiva de produto sem justificativa técnica configura restrição à competitividade.
Acórdão 3.098/2023 — Plenário: o TR deve conter critérios objetivos de avaliação da conformidade do objeto recebido, sendo irregular a previsão de critérios subjetivos que confiram discricionariedade excessiva ao fiscal de contrato.
Súmula 177/TCU: a definição do objeto da licitação de forma genérica contraria os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia.
Análise Doutrinária
O professor Marçal Justen Filho ensina que o TR é o documento que transforma a necessidade abstrata da Administração em requisito contratual concreto, e que a qualidade desse documento é o principal fator determinante da qualidade do contrato que será celebrado. Para o autor, um TR bem elaborado reduz os conflitos durante a execução contratual, pois define com precisão as obrigações de cada parte e os critérios de avaliação do cumprimento.
A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro ressalta que a vinculação do TR ao ETP, exigida pela Lei 14.133/2021, representa uma evolução importante do sistema de planejamento das contratações, pois garante que as especificações do objeto sejam fundamentadas em análise técnica prévia e não em preferências pessoais do elaborador.
Joel de Menezes Niebuhr aponta que o erro mais comum na elaboração de TRs é a reprodução acrítica de documentos anteriores, sem verificação da sua adequação ao objeto específico que se pretende contratar. Para o autor, o chamado “copia e cola” nos TRs é uma das principais causas de especificações inadequadas e de contratações de baixa qualidade.
Carlos Pinto Coelho Motta destaca que o TR deve ser encarado como um contrato em potencial: cada requisito nele incluído se tornará uma obrigação contratual exigível do contratado, e cada omissão se tornará um ponto de conflito durante a execução.
Conclusão
O Termo de Referência é, ao mesmo tempo, o documento que mais protege a Administração quando bem elaborado e o que mais a expõe quando mal elaborado. Um TR com especificações precisas, estimativa realista, critérios de julgamento adequados e requisitos de habilitação proporcionais resulta em uma licitação competitiva, em um contrato bem executado e em um gestor protegido.
Para os gestores públicos, o investimento na qualidade do TR é a forma mais eficaz de prevenir irregularidades, reduzir conflitos na execução contratual e proteger-se da responsabilização pessoal perante os Tribunais de Contas.
Para as empresas que participam de licitações, a análise técnica e jurídica do TR é o primeiro e mais estratégico passo para uma participação bem-sucedida nos certames públicos.
O escritório Carvalho de Lima Advogados Associados oferece assessoria jurídica especializada na análise de TRs, elaboração de impugnações e orientação estratégica para empresas que participam de licitações e para órgãos públicos que precisam estruturar seus processos de contratação.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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