A capacidade técnica em licitações é um dos temas que mais gera conflitos entre empresas e órgãos públicos nos processos licitatórios. As exigências de qualificação técnica são, ao mesmo tempo, essenciais para garantir que a Administração Pública contrate fornecedores com condições reais de executar o objeto, e frequentemente utilizadas de forma inadequada para restringir a competitividade e direcionar licitações para fornecedores específicos.
A Lei n.º 14.133/2021 reestruturou completamente as regras de comprovação da capacidade técnica em licitações, introduzindo limites objetivos para as exigências de atestados, estabelecendo o critério de parcelas de maior relevância com valor individual igual ou superior a 4% do valor estimado da contratação, e vedando explicitamente exigências desproporcionais que restrinjam indevidamente a participação.
Para as empresas que participam de licitações, dominar as regras sobre capacidade técnica em licitações é um diferencial estratégico que determina tanto a capacidade de se habilitar nos certames quanto de impugnar exigências ilegais que a impediriam de participar.
Este artigo apresenta análise completa da comprovação de capacidade técnica em licitações na lei 14.133/2021, com base na legislação, na doutrina especializada e na jurisprudência consolidada do Tribunal de Contas da União (TCU).
A qualificação técnica no sistema da lei 14.133/2021
A qualificação técnica é um dos quatro grupos de documentos de habilitação previstos no art. 62 da lei 14.133/2021, ao lado da habilitação jurídica, da regularidade fiscal e da qualificação econômico-financeira.
O art. 67 da lei 14.133/2021 disciplina especificamente as exigências de qualificação técnica, estabelecendo os tipos de documentos que podem ser exigidos e os limites objetivos que impedem as exigências desproporcionais que prejudicavam a competitividade sob o regime da lei 8.666/1993.
A lei 14.133/2021 distingue duas modalidades de qualificação técnica com características e requisitos distintos: a qualificação técnico-operacional e a qualificação técnico-profissional. Compreender essa distinção é o passo fundamental para qualquer empresa que participa de licitações, pois as duas modalidades têm fontes de comprovação diferentes, finalidades diferentes e consequências jurídicas distintas quando a Administração confunde ou mistura as duas exigências.
A distinção entre qualificação técnico-operacional e técnico-profissional
Qualificação técnico-operacional
A qualificação técnico-operacional comprova a capacidade da empresa como organização para executar o objeto da licitação. Ela está vinculada ao CNPJ da empresa e demonstra que a pessoa jurídica, como entidade, já executou serviços ou fornecimentos semelhantes ao objeto licitado.
O documento central da qualificação técnico-operacional é o atestado de capacidade técnica emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado, certificando que a empresa executou satisfatoriamente objeto similar ao licitado. A nova lei, diferentemente da lei 8.666/1993, permite que os atestados sejam acumulados para atingir os quantitativos exigidos, desde que guardem semelhança e pertinência com o objeto da licitação.
O professor Marçal Justen Filho, nos Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos (2022), destaca que a possibilidade de acumulação de atestados para atingir os requisitos de qualificação técnico-operacional é uma das inovações mais relevantes da lei 14.133/2021, pois permite que empresas em crescimento ou que estão adentrando novos mercados demonstrem sua capacidade a partir da soma de experiências menores, sem precisar ter executado um único contrato de grande porte.
Qualificação técnico-profissional
A qualificação técnico-profissional comprova a capacidade do profissional técnico responsável pela execução do objeto, vinculada à pessoa física do responsável técnico, não ao CNPJ da empresa.
O documento central da qualificação técnico-profissional é o atestado de responsabilidade técnica registrado no CREA (para engenharia) ou no CAU (para arquitetura), ou certificação equivalente emitida por entidade profissional competente, que comprove que o profissional executou pessoalmente serviço ou obra com as características técnicas exigidas.
O TCU, no Acórdão 2.208/2016 — Plenário, já havia estabelecido com clareza que a qualificação técnico-profissional pertence ao profissional, não à empresa, e que a empresa que tenta usar atestados do responsável técnico para comprovar a qualificação técnico-operacional pratica confusão conceitual que não tem amparo na lei.
A exigência simultânea de qualificação técnico-operacional e técnico-profissional é permitida pela lei 14.133/2021, mas ambas devem ser demonstradas por documentos próprios de cada modalidade.
Os limites legais das exigências de capacidade técnica em licitações
O art. 67 da lei 14.133/2021 estabelece limites objetivos para as exigências de qualificação técnica que não podem ser ultrapassados pelos editais.
O limite das parcelas de maior relevância
O art. 67, §1º, da lei 14.133/2021 determina que as exigências de atestados se restrinjam às parcelas de maior relevância técnica e valor significativo do objeto. Consideram-se parcelas de valor significativo aquelas com valor individual igual ou superior a 4% do valor estimado da contratação.
Esse limite é uma das mais importantes inovações da lei 14.133/2021 em relação à lei 8.666/1993. Enquanto a lei anterior deixava margem para que os editais exigissem atestados abrangendo praticamente todo o objeto da licitação, a nova lei restringe as exigências às parcelas que efetivamente importam para a qualidade técnica da execução.
Caio Albuquerque, em artigo publicado no Conjur em 2023, aponta que esse critério resolve um problema gerado pela legislação anterior, em que as exigências de atestados eram frequentemente utilizadas para exigir experiência em quantidades que apenas poucas empresas poderiam comprovar, limitando artificialmente a competitividade.
O limite de 50% do total das parcelas relevantes
Além do limite de parcelas de maior relevância, a lei 14.133/2021 veda a exigência de atestados em quantidades superiores a 50% das parcelas de maior relevância do objeto, conforme o art. 67, §1º.
Esse limite complementar impede que a Administração transforme as parcelas de maior relevância em um critério abrangente que acabe exigindo comprovação de experiência em grande parte do objeto.
Vedação de limitações de tempo, local e fator discriminatório
O art. 67, §2º, da lei 14.133/2021 veda expressamente as exigências de atestados que limitem a participação com base em tempo, local ou qualquer outro fator discriminatório não relacionado à capacidade técnica objetiva.
são exigências vedadas por esse dispositivo: exigência de atestados de contratos celebrados nos últimos x anos (limitação temporal), exigência de experiência em determinado estado ou região (limitação geográfica), exigência de atestados de contratos com órgãos de determinada esfera federal (limitação discriminatória por ente contratante).
O TCU, no Acórdão 2.771/2022 — Plenário, anulou cláusula de edital que exigia atestados de contratos executados nos últimos cinco anos, reconhecendo que a limitação temporal sem justificativa técnica viola o art. 67, §2º, da lei 14.133/2021.
Os erros mais comuns nos editais sobre capacidade técnica
Com base na jurisprudência consolidada do TCU, os erros mais frequentes nos editais relacionados à capacidade técnica em licitações são:
Exigência de atestados superiores ao objeto
A exigência de atestados que comprovem experiência em quantitativo superior ao objeto da licitação, como exigir atestado de 100% do objeto quando o limite legal é de 50% das parcelas relevantes, é irregularidade que restringe indevidamente a competitividade.
O TCU, no Acórdão 1.469/2022 — Plenário, determinou a anulação de cláusula que exigia atestado em valor superior ao permitido pelo art. 67, §1º, reconhecendo que a exigência eliminava a maioria das empresas com capacidade real de executar o objeto.
Exigência de atestado de parcelas não relevantes
A exigência de atestados para parcelas que não se enquadram como de maior relevância técnica, sem justificativa para essa classificação, é irregularidade que amplia indevidamente o escopo da comprovação.
O TCU, no Acórdão 2.297/2023 — Plenário, firmou que a classificação de uma parcela como de maior relevância deve ser justificada tecnicamente no processo, sendo irregular a designação genérica sem fundamentação.
Confusão entre qualificação técnico-operacional e técnico-profissional
A exigência de que o responsável técnico da empresa comprove experiência como condição de habilitação da pessoa jurídica, confundindo as duas modalidades de qualificação, é irregularidade frequente.
O TCU, no Acórdão 2.208/2016 — Plenário, estabeleceu com clareza que essas são modalidades distintas com documentos distintos, e que a confusão entre elas cria requisitos de habilitação não previstos em lei.
Indicação de número mínimo de atestados
A exigência de número mínimo de atestados, como exigir “no mínimo três atestados de experiência”, sem correspondência com o objeto técnico da licitação, é irregularidade que não tem amparo no art. 67.
Exigência de certificações não previstas em lei
A exigência de certificações, selos ou credenciamentos emitidos por entidades privadas que não têm previsão legal como requisito de habilitação é irregularidade que restringe a participação sem fundamento legal.
O TCU, no Acórdão 1.856/2023 — Plenário, reconheceu que as exigências de habilitação devem estar expressamente previstas na lei, sendo vedada a criação de requisitos adicionais por ato do edital.
Como elaborar um atestado de capacidade técnica adequado
Para as empresas que precisam obter atestados de capacidade técnica para participar de futuras licitações, o momento mais importante é a fase de encerramento dos contratos já executados.
Os elementos essenciais do atestado
Um atestado de capacidade técnica adequado para uso em licitações deve conter: identificação do contratante (razão social, CNPJ, endereço), identificação do contratado (razão social, CNPJ), descrição detalhada do objeto executado com as características técnicas relevantes, quantitativos executados, período de execução, declaração de que o objeto foi executado satisfatoriamente, identificação e assinatura do responsável pela emissão com cargo e dados de contato, e data de emissão.
Para objetos de engenharia e arquitetura, o atestado deve ser acompanhado da ART (Anotação de Responsabilidade Técnica) baixada no CREA ou da RRT (Registro de Responsabilidade Técnica) no CAU, conforme a profissão do responsável técnico.
A importância do registro das características técnicas
A empresa deve ter atenção especial à descrição das características técnicas do objeto no atestado, pois é com base nessa descrição que a Administração avaliará a semelhança e pertinência com o objeto da licitação futura.
O atestado que descreve o objeto de forma genérica, sem as características técnicas específicas que o diferenciam de outros serviços, tem menor valor probatório do que aquele que detalha as particularidades técnicas da execução.
A acumulação de atestados para atingir quantitativos
Quando a empresa não tem atestado único que comprove a experiência no quantitativo exigido, a lei 14.133/2021 permite a acumulação de atestados de contratos distintos. A empresa deve verificar que os atestados acumulados: guardem semelhança e pertinência com o objeto da licitação, sejam todos de objetos executados satisfatoriamente e tenham características técnicas compatíveis entre si.
Mais inteligência jurídica
Como impugnar exigências ilegais de capacidade técnica
Quando o edital contém exigências de capacidade técnica em licitações que excedem os limites da lei 14.133/2021, a empresa tem o direito e o dever estratégico de impugnar essas cláusulas antes da abertura do certame.
Identificação da irregularidade
O primeiro passo é a identificação precisa da cláusula irregular, com análise comparativa entre o que o edital exige e o que a lei 14.133/2021 permite. Cada tipo de exigência ilegal corresponde a um dispositivo legal específico violado e a um acórdão do TCU que reconhece a irregularidade.
Fundamentação da impugnação
A impugnação deve citar o dispositivo legal violado (art. 67 da lei 14.133/2021), o princípio constitucional afetado (isonomia, competitividade, proporcionalidade), e o acórdão do TCU que reconhece a irregularidade da exigência específica.
Pedido expresso
A impugnação deve formular pedido expresso de supressão ou modificação da cláusula irregular, com indicação do texto que deveria substituir a cláusula impugnada quando aplicável.
Prazo
A impugnação deve ser protocolada até três dias úteis antes da abertura do certame, conforme o art. 164 da lei 14.133/2021.
Como reverter inabilitação por atestado insuficiente
Quando a empresa é inabilitada por não ter atendido às exigências de capacidade técnica, o recurso administrativo é o instrumento adequado para reverter a decisão quando a inabilitação foi indevida.
Análise da legalidade da exigência
O primeiro passo do recurso é verificar se a própria exigência de atestado que não foi atendida era legal. Se a exigência excede os limites do art. 67 da lei 14.133/2021, a inabilitação é indevida e o recurso deve questionar tanto a irregularidade da exigência quanto a inabilitação dela decorrente.
Demonstração da semelhança e pertinência dos atestados apresentados
Quando a empresa tem os atestados necessários, mas o agente de contratação os rejeitou por não reconhecer a semelhança e pertinência com o objeto licitado, o recurso deve demonstrar tecnicamente que os atestados apresentados atendem ao requisito de semelhança, com análise comparativa detalhada das características técnicas.
Arguição de vício sanável
O TCU, no Acórdão 1.634/2023 — Plenário, reconheceu que vícios formais sanáveis nos documentos de habilitação não justificam a inabilitação. Quando o atestado apresentado tem defeito formal (falta de assinatura, data incorreta, descrição incompleta), a Administração deve realizar diligência para que o documento seja complementado antes de declarar a inabilitação.
Jurisprudência consolidada do TCU
TCU — Acórdão 1.469/2022 — Plenário: exigência de atestados em valor superior a 50% das parcelas de maior relevância viola o art. 67 da lei 14.133/2021 e restringe indevidamente a competitividade.
TCU — Acórdão 2.208/2016 — Plenário: qualificação técnico-operacional e técnico-profissional são modalidades distintas com documentos próprios. A confusão entre elas cria requisito de habilitação não previsto em lei.
TCU — Acórdão 2.297/2023 — Plenário: a classificação de parcela como de maior relevância deve ser justificada tecnicamente no processo, sendo irregular a designação genérica.
TCU — Acórdão 2.771/2022 — Plenário: limitação temporal em exigências de atestados, sem justificativa técnica, viola o art. 67, §2º, da lei 14.133/2021.
TCU — Acórdão 1.634/2023 — Plenário: vícios formais sanáveis nos documentos de habilitação não justificam a inabilitação.
TCU — Acórdão 1.856/2023 — Plenário: exigências de habilitação devem estar expressamente previstas em lei, sendo vedada a criação de requisitos adicionais pelo edital.
TCU — Acórdão 3.098/2023 — Plenário: a Administração tem dever ativo de sanar defeitos formais dos documentos de habilitação antes de declarar a inabilitação.
Súmula 272/TCU: quando permitida a participação de empresas estrangeiras na licitação, as exigências de habilitação devem considerar as particularidades da legislação de origem do licitante.
Análise doutrinária
O professor Marçal Justen Filho destaca que as limitações das exigências de capacidade técnica em licitações introduzidas pela Lei 14.133/2021 representam uma das mudanças mais benéficas para a competitividade dos certames públicos. Para o autor, o regime anterior da lei 8.666/1993 permitia que os editais criassem barreiras de entrada tão elevadas que apenas um ou dois fornecedores poderiam atender às exigências, transformando a licitação em uma fachada de competição.
A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro ressalta que o equilíbrio entre a necessidade de garantir que o contratado tenha capacidade real de executar o objeto e a obrigação de preservar a competitividade do certame é uma das tensões fundamentais do direito licitatório. Para a autora, a Lei 14.133/2021 avançou ao estabelecer critérios objetivos que delimitam esse equilíbrio com maior precisão do que a legislação anterior.
Joel de Menezes Niebuhr aponta que o critério de 4% para parcelas de valor significativo, introduzido pela Lei 14.133/2021, resolve um problema prático importante: a definição de quais parcelas são de maior relevância, que antes ficava a critério do gestor, agora tem parâmetro objetivo que reduz a discricionariedade e facilita o controle pelos órgãos de controle e pelas empresas que desejam impugnar exigências ilegais.
Cristiana Fortini observa que a jurisprudência do TCU sobre qualificação técnica é das mais consolidadas do direito licitatório brasileiro, com dezenas de acórdãos que definiram com precisão os limites das exigências de atestados ao longo de mais de duas décadas. Para a autora, a lei 14.133/2021 positivou grande parte dessa jurisprudência, dando força de lei a entendimentos que antes dependiam apenas de precedentes administrativos.
Conclusão
A capacidade técnica em licitações é um tema que exige da empresa tanto o conhecimento das regras legais quanto a organização proativa dos seus documentos e da sua experiência contratual. A empresa que mantém seus atestados atualizados, que conhece os limites das exigências legais e que sabe quando e como impugnar cláusulas restritivas tem vantagem estratégica significativa sobre aquelas que chegam ao certame sem essa preparação.
Do lado da Administração, o correto enquadramento das exigências de qualificação técnica é uma das obrigações mais importantes da fase preparatória da licitação. Editais com exigências ilegais de capacidade técnica comprometem a competitividade, expõem o elaborador a responsabilização e frequentemente resultam em licitações desertas ou fracassadas.
O escritório Carvalho de Lima Advogados Associados oferece assessoria jurídica especializada na análise de editais, impugnação de exigências ilegais de qualificação técnica, elaboração de recursos por inabilitação e orientação estratégica para empresas que participam de licitações públicas.
BIBLIOGRÁFICAS
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