A relação entre improbidade administrativa e licitações é um dos temas mais críticos para gestores públicos que atuam em contratações. Nem toda irregularidade licitatória configura ato de improbidade administrativa, mas determinadas condutas no processo licitatório podem expor o gestor a uma das sanções mais severas do ordenamento jurídico brasileiro: a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos, o pagamento de multas de alto valor e a proibição de contratar com o poder público.
A lei nº 14.230/2021, que reformou profundamente a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), introduziu a exigência de dolo específico para a configuração do ato ímprobo, afastando a responsabilização por mera irregularidade formal e por culpa. Essa mudança transformou o cenário de risco para gestores públicos e exige análise cuidadosa da fronteira entre o erro administrativo comum e o ato de improbidade passível de ação judicial.
Este artigo analisa em profundidade a conexão entre improbidade administrativa e licitações, com base na lei nº 14.230/2021, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e nos acórdãos do Tribunal de Contas da União (TCU), apresentando os critérios que distinguem a irregularidade administrativa do ato ímprobo e a estratégia de defesa para gestores que enfrentam ação de improbidade relacionada a licitações.
A lei de improbidade administrativa e as licitações: o marco normativo
A conexão entre improbidade administrativa e licitações está ancorada em dois pilares normativos: a lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa — LIA), profundamente reformada pela lei nº 14.230/2021, e a lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações), que no art. 9º, VI, lista expressamente condutas que constituem improbidade administrativa quando praticadas pelo agente público no contexto das contratações.
A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, na 36ª edição de Direito Administrativo, destaca que a reforma promovida pela lei 14.230/2021 representou a mais profunda transformação da lei de improbidade desde sua edição em 1992, com consequências significativas para a responsabilização de gestores públicos em contratações. Para a autora, a exigência de dolo específico não enfraquece a proteção ao erário, mas a torna mais precisa e proporcional, evitando a punição de gestores que agiram com boa-fé e diligência razoável.
A revolução da lei 14.230/2021: dolo específico como requisito inafastável
Antes da reforma de 2021, a jurisprudência majoritária admitia a configuração de atos de improbidade administrativa por culpa, especialmente nos atos que causam dano ao erário. Isso criava um risco amplíssimo para gestores públicos, que podiam ser responsabilizados por improbidade mesmo quando agiam sem qualquer intenção ilícita.
A lei nº 14.230/2021 eliminou essa possibilidade de forma expressa. O art. 1º, §1º, da LIA reformada estabelece que os atos de improbidade administrativa são dolosos, e o §2º acrescenta que a mera irregularidade na prática de ato legítimo não configura improbidade administrativa.
O art. 1º, §3º, da LIA reformada vai além e dispõe que o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.
O STJ, no EREsp 1.920.824/RS, fixou que a exigência de dolo específico na nova LIA é aplicável inclusive aos processos em curso no momento da reforma, determinando a extinção de ações que não demonstravam o elemento subjetivo exigido pelo novo regime.
O STF, na ADI 7.236/DF, referendou a constitucionalidade das principais alterações da lei 14.230/2021, incluindo a exigência de dolo, reconhecendo que a reforma está em conformidade com os princípios constitucionais da responsabilidade pessoal e da proporcionalidade.
Os três tipos de ato de improbidade administrativa e sua conexão com licitações
A LIA, na redação dada pela lei 14.230/2021, manteve três categorias de atos de improbidade administrativa, com diferentes objetos de proteção e diferentes conexões com o processo licitatório.
Atos que importam enriquecimento ilícito (art. 9º da LIA)
Os atos de enriquecimento ilícito são aqueles em que o agente público obtém, para si ou para outrem, vantagem patrimonial indevida em razão do exercício da função pública. No contexto das licitações, as hipóteses mais frequentes são:
Percepção de vantagem financeira pela direcionamento de licitação para fornecedor específico, recebimento de propina para inserção de cláusulas restritivas no edital que eliminam concorrentes, obtenção de vantagem pessoal em contratos aditados irregularmente acima dos limites legais, e aceitação de presente ou hospitalidade de licitante durante o certame.
Os atos de enriquecimento ilícito são os mais graves da LIA e têm como consequência, além das sanções administrativas, a perda dos bens adquiridos ilicitamente.
Atos que causam dano ao erário (art. 10 da LIA)
os atos que causam dano ao erário são aqueles que, dolosa e intencionalmente, com fim ilícito, resultam em perda patrimonial para a Administração Pública. No contexto das licitações, as hipóteses mais frequentes no art. 10, VIII, são:
Frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente, permitir ou facilitar a alienação de bem público por valor inferior ao de mercado, realizar ou celebrar contratos com empresas com irregularidades conhecidas pelo gestor, pagar por serviços não prestados ou bens não entregues com conhecimento da irregularidade, e permitir superfaturamento em contratos com ciência do preço real de mercado.
O art. 10, VIII, da LIA, que tipifica a frustração do processo licitatório, é o dispositivo mais invocado nas ações de improbidade relacionadas a licitações. O STJ, no REsp 1.919.888/SP, fixou que a configuração do art. 10, VIII, exige a demonstração do dolo específico do agente em frustrar a licitude do certame, não bastando a mera irregularidade procedimental sem evidência de intenção ilícita.
Atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11 da LIA)
Os atos que atentam contra os princípios são aqueles que violam os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. No contexto das licitações, as hipóteses mais frequentes são:
Revelar informações privilegiadas sobre o certame a licitante específico antes da abertura pública, omitir informação relevante em processo licitatório com ciência do prejuízo causado, descumprir os prazos de publicidade dos atos licitatórios com intuito deliberado de dificultar a participação, e negar acesso a documentos do processo a interessado com direito legalmente reconhecido.
O STJ, no REsp 1.920.824/RS, firmou que os atos do art. 11 da LIA reformada também exigem dolo específico, afastando a responsabilização por mera irregularidade formal nos procedimentos licitatórios.
A distinção crucial: irregularidade administrativa x ato ímprobo nas licitações
A distinção entre a irregularidade administrativa comum e o ato de improbidade administrativa é o ponto mais sensível do tema para os gestores públicos. A lei 14.230/2021 tornou essa distinção mais precisa, mas a sua aplicação nos casos concretos ainda exige análise cuidadosa.
Irregularidade administrativa sem dolo: não configura improbidade
Atrasos na publicação de atos licitatórios por deficiência estrutural do órgão, ausência de Estudo Técnico Preliminar por desconhecimento da nova obrigação legal, pesquisa de preços deficiente por limitação técnica da equipe, prorrogação de contrato sem demonstração formal de vantajosidade por erro de gestão, e ausência de PCA por dificuldade de implementação da nova lei em município de pequeno porte são exemplos de irregularidades que, embora passíveis de determinação corretiva pelo TCU, não configuram ato de improbidade administrativa na ausência de dolo.
O STJ, no REsp 1.920.824/RS, é explícito: a reforma da LIA pela lei 14.230/2021 “promoveu uma virada hermenêutica ao exigir dolo específico para a configuração do ato de improbidade, afastando a responsabilização por culpa e por mera irregularidade formal.”
Condutas dolosas que configuram improbidade
Em contraposição, as seguintes condutas nas licitações configuram improbidade quando demonstrado o dolo específico: direcionamento consciente do edital para beneficiar fornecedor previamente definido, dispensa indevida de licitação com ciência da ilegalidade, contratação de empresa com irregularidades conhecidas pelo gestor, aceitação de propina para favorecer licitante, pagamento por serviços não prestados com ciência da irregularidade e fracionamento deliberado de despesas para evitar a licitação.
O professor Emerson Garcia, na obra “Improbidade Administrativa” (2021, 9ª ed.), destaca que a distinção entre irregularidade e improbidade sempre dependeu da presença do elemento volitivo do agente, e que a lei 14.230/2021 apenas tornou explícito o que a doutrina mais cuidadosa já defendia antes da reforma. Para o autor, o problema era a aplicação jurisprudencial permissiva que havia se instalado, responsabilizando gestores por improbidade com base em meros erros técnicos.
A consequência eleitoral da improbidade em licitações
Uma consequência frequentemente ignorada nos artigos sobre improbidade administrativa e licitações é o impacto eleitoral da condenação. A lei complementar nº 64/1990, que dispõe sobre as inelegibilidades, prevê no art. 1º, I, l, que é inelegível o condenado por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito.
Isso significa que o prefeito, vereador ou servidor em cargo eletivo condenado por improbidade administrativa em razão de irregularidade licitatória pode ficar inelegível por oito anos após o cumprimento da pena.
O TSE consolidou jurisprudência rigorosa sobre o tema. No AgR-REspEl nº 060035210, o Tribunal reconheceu que o superfaturamento de preço e irregularidades no procedimento licitatório, como direcionamento e ausência de pesquisa de preços, são vícios insanáveis que configuram ato doloso de improbidade administrativa e atraem a inelegibilidade.
Essa consequência eleitoral faz da improbidade administrativa em licitações um tema de atenção especial para gestores públicos com pretensões políticas futuras, pois uma condenação pode encerrar definitivamente a carreira eleitoral.
Mais inteligência jurídica
As sanções da lei de improbidade administrativa reformada
A Lei 14.230/2021 reformulou também o regime sancionatório da LIA, tornando as penas mais graduadas e proporcionais à gravidade do ato praticado.
Para atos de enriquecimento ilícito (art. 9º):
Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 14 a 17 anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial, proibição de contratar com o poder público pelo prazo de 14 a 17 anos.
Para atos que causam dano ao erário (art. 10º):
Ressarcimento integral do dano ao erário, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 12 a 14 anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano, proibição de contratar com o poder público por 12 a 14 anos.
Para atos que atentam contra os princípios (art. 11º):
Pagamento de multa civil de até 24 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, suspensão dos direitos políticos de 6 a 8 anos, proibição de contratar com o poder público por 6 a 8 anos.
A graduação das sanções deve observar a natureza, gravidade e consequências do ato praticado, conforme o art. 17-C da LIA reformada. A aplicação de sanção máxima sem análise de proporcionalidade é causa de impugnação da sentença condenatória.
A estratégia de defesa em ação de improbidade administrativa por irregularidade licitatória
Quando o gestor público é citado em ação de improbidade administrativa por irregularidade licitatória, a estratégia de defesa deve ser montada em múltiplas linhas desde o momento do recebimento da citação.
Contestação da presença do dolo específico
A defesa mais eficaz nas ações de improbidade relacionadas a licitações é a demonstração da ausência de dolo específico. O gestor deve demonstrar que agiu de boa-fé, que seguiu os procedimentos disponíveis, que baseou suas decisões em pareceres jurídicos e orientações técnicas, e que não obteve vantagem pessoal ou para terceiro com a irregularidade identificada.
O professor Marçal Justen Filho destaca que a exigência de dolo específico na lei 14.230/2021 cria um standard probatório elevado para o Ministério Público, que não pode se limitar a demonstrar a irregularidade do ato, devendo provar a intenção dolosa do agente de lesar o erário ou obter vantagem indevida.
Arguição da inexistência de dano efetivo
Para os atos do art. 10 da LIA, que exigem dano ao erário, a defesa deve demonstrar que o objeto foi efetivamente entregue, que os preços praticados eram compatíveis com o mercado e que não houve prejuízo patrimonial ao ente público. A ausência de dano efetivo afasta o enquadramento no art. 10 e pode, dependendo das circunstâncias, afastar completamente a configuração do ato ímprobo.
Demonstração de que se trata de irregularidade formal
Quando a conduta imputada consiste em descumprimento de formalidade legal sem consequência patrimonial e sem intenção ilícita, a defesa deve invocar o art. 1º, §2º, da LIA reformada, que expressamente afasta a improbidade nas irregularidades praticadas em ato legítimo.
Impugnação da petição inicial por ausência de individualização da conduta
O STJ, no julgamento do EREsp 1.920.824/RS, firmou que a petição inicial da ação de improbidade deve individualizar a conduta de cada réu, demonstrando o nexo entre o ato específico imputado e o elemento subjetivo doloso. A petição inicial que apenas descreve a irregularidade sem individualizar a conduta e o dolo de cada réu é inepta e deve ser rejeitada.
Proporcionalidade na dosimetria das sanções
Quando a condenação por improbidade é inevitável, a defesa deve focar na dosimetria proporcional das sanções, demonstrando que a aplicação da pena máxima é desproporcional à gravidade do ato, ao dano causado e às circunstâncias pessoais do agente.
Jurisprudência consolidada
STJ — EREsp 1.920.824/RS: exigência de dolo específico na LIA reformada é aplicável inclusive aos processos em curso, determinando extinção de ações sem demonstração do elemento subjetivo.
STJ — REsp 1.919.888/SP: a configuração do art. 10, VIII, da LIA (frustração do processo licitatório) exige demonstração de dolo específico, não bastando a mera irregularidade procedimental.
STF — ADI 7.236/DF: constitucionalidade das principais alterações da lei 14.230/2021, incluindo a exigência de dolo e a vedação à responsabilização objetiva.
STJ — REsp 1.920.824/RS: petição inicial da ação de improbidade deve individualizar a conduta de cada réu e demonstrar o elemento subjetivo doloso.
TSE — AgR-REspEl nº 060035210: superfaturamento e irregularidades no procedimento licitatório com direcionamento e ausência de pesquisa de preços configuram ato doloso de improbidade e geram inelegibilidade.
TJ/SP — AC 3001547-74.2013.8.26.0420: aquisições contínuas sem licitação ou processo de dispensa, de forma fracionada, configuram improbidade administrativa por ofensa aos princípios da Administração Pública.
TCU — Acórdão 2.334/2022 — Plenário: a decisão absolutória no PAD não vincula o Tribunal de Contas quando baseada em fundamentos distintos dos analisados na tomada de contas, reafirmando a independência entre as esferas.
Análise doutrinária
O professor Emerson Garcia destaca que a lei 14.230/2021 corrigiu uma distorção que se havia instalado na aplicação da LIA: a equiparação entre irregularidade administrativa e improbidade, que transformou gestores que cometeram erros técnicos em ímprobos, com sanções desproporcionais às suas condutas. Para o autor, a exigência de dolo específico restaura a proporcionalidade que deve orientar o sistema de responsabilização dos agentes públicos.
A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro ressalta que a reforma da LIA não enfraquece o combate à corrupção nas licitações, mas o torna mais preciso. Para a autora, a responsabilização de gestores corruptos continua rigorosa, mas a proteção de gestores honestos que cometeram erros técnicos foi significativamente ampliada, o que é necessário para que o serviço público funcione sem o apagão das canetas que paralisava as decisões.
Marino Pazzaglini Filho, na obra “Lei de Improbidade Administrativa Comentada” (5ª ed., 2021), aponta que a distinção entre irregularidade e improbidade, que a doutrina sempre defendeu, finalmente foi positivada com clareza pela lei 14.230/2021, criando parâmetros objetivos que os operadores do direito precisavam para distinguir o erro administrativo do ato ímprobo.
Waldo Fazzio Júnior, em “Improbidade Administrativa” (4ª ed., 2022), observa que a consequência eleitoral da condenação por improbidade é um dos aspectos mais subestimados pelos gestores públicos, que frequentemente não percebem que uma irregularidade licitatória dolosa pode custar não apenas o cargo atual, mas oito anos de inelegibilidade.
Conclusão
A relação entre improbidade administrativa e licitações é mais precisa e mais protetora do gestor de boa-fé do que era antes da reforma de 2021. A exigência de dolo específico, a vedação à responsabilização por mera irregularidade formal e a exigência de dano efetivo para os atos do art. 10 criaram um sistema mais justo e mais proporcional.
No entanto, para gestores que agiram com intenção ilícita, o sistema continua rigoroso: as sanções da LIA reformada são severas, a consequência eleitoral é definitiva e a independência entre as esferas de responsabilização mantém aberta a possibilidade de responsabilização simultânea na esfera administrativa, civil, penal e eleitoral.
O gestor público que compreende com precisão onde está a linha entre a irregularidade e a improbidade pode tomar suas decisões com maior segurança jurídica. E quando a ação de improbidade é inevitável, a assistência de um advogado com experiência simultânea em direito administrativo sancionador e em licitações é o fator mais determinante para o resultado da defesa.
O escritório Carvalho de Lima Advogados Associados tem experiência consolidada na defesa de gestores públicos municipais e estaduais em ações de improbidade administrativa relacionadas a licitações e contratos, com atuação em Belém, Pará e em todo o Brasil.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023.
GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2021.
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2021.
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2022.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 18. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022.
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