O termo de referência em licitações é, provavelmente, o documento mais importante de toda a fase preparatória de uma contratação pública, e também o que mais gera questionamentos, impugnações e responsabilização de gestores quando elaborado de forma deficiente. Falhas na definição do objeto, exigências de habilitação desproporcionais, especificações direcionadas a determinada marca e pesquisa de preços mal fundamentada estão, direta ou indiretamente, na origem de boa parte dos processos de impugnação e das representações apresentadas ao Tribunal de Contas da União.
Este artigo apresenta uma análise completa do termo de referência em licitações à luz da Lei 14.133/2021, com a jurisprudência real do TCU sobre os erros mais recorrentes na elaboração do documento, voltada tanto ao gestor público que precisa elaborá-lo corretamente quanto à empresa que identifica cláusulas restritivas e precisa fundamentar tecnicamente uma impugnação.
“Um termo de referência bem elaborado não elimina litígios, mas elimina a maior parte dos litígios evitáveis: aqueles que nascem de objeto mal definido, exigência desproporcional ou pesquisa de preços sem metodologia.”
O que é o termo de referência em licitações
O termo de referência em licitações, também chamado de TR, é o documento definido pelo art. 6º, inciso XXIII, da Lei 14.133/2021 como necessário à contratação de bens e serviços, contendo os elementos que permitem à Administração e aos licitantes compreender com precisão o que está sendo contratado, em que condições, com quais critérios de julgamento e sob qual modelo de gestão contratual, ao longo de toda a execução do futuro contrato administrativo correspondente.
📋 O termo de referência em licitações não é um documento isolado: ele integra a fase preparatória da licitação, prevista no art. 18 da Lei 14.133/2021, e costuma ser anexado ao edital, funcionando como parâmetro obrigatório para a elaboração das propostas pelos licitantes e para o próprio julgamento da licitação pela comissão de contratação.
Diferente do que ocorria sob a Lei 8.666/1993, em que o termo de referência era usado apenas na modalidade pregão, a Lei 14.133/2021 unificou o uso do TR como instrumento cabível para a generalidade das contratações de bens e serviços comuns, reservando o projeto básico para obras e serviços de engenharia, o que ampliou significativamente a relevância prática desse documento no dia a dia das licitações públicas.
O termo de referência na Lei 14.133/2021: o que mudou em relação à Lei 8.666/1993
A transição da Lei 8.666/1993 para a Lei 14.133/2021 alterou substancialmente o papel do termo de referência em licitações. Sob a legislação anterior, o conteúdo mínimo do TR era disciplinado de forma esparsa e incompleta, principalmente pelo Decreto 5.450/2005 (pregão eletrônico) e por normas infralegais de cada órgão, o que gerava enorme variação de qualidade entre termos de referência elaborados por entidades diferentes, mesmo para objetos semelhantes.
📊 A Lei 14.133/2021 corrigiu essa dispersão normativa ao positivar, em um único dispositivo, o art. 6º, inciso XXIII, os dez elementos que todo termo de referência em licitações deve conter, independentemente do órgão ou entidade responsável pela contratação. Essa padronização legal facilita tanto o trabalho do elaborador, que passa a ter um roteiro objetivo a seguir, quanto o controle posterior pelos órgãos de fiscalização e pelos próprios licitantes.
Outra mudança relevante foi a vinculação expressa do termo de referência em licitações ao estudo técnico preliminar, tema tratado com mais profundidade na seção seguinte: enquanto a legislação anterior não exigia formalmente essa conexão documental, a Lei 14.133/2021 estruturou a fase preparatória como um encadeamento lógico de documentos, no qual o TR deve refletir e aprofundar as conclusões já alcançadas no ETP correspondente.
Termo de referência e estudo técnico preliminar: qual a diferença
É comum confundir o termo de referência em licitações com o estudo técnico preliminar (ETP), mas os dois documentos cumprem funções distintas e complementares dentro da fase preparatória. O ETP, disciplinado pelo art. 18, §1º, da Lei 14.133/2021, é o documento que evidencia o problema a ser resolvido pela Administração e avalia, de forma preliminar, qual é a melhor solução disponível para atendê-lo, considerando alternativas técnicas, econômicas e de mercado.
⚖ O termo de referência em licitações, por sua vez, representa o planejamento definitivo da solução já escolhida a partir do ETP: enquanto o estudo técnico preliminar avalia se e como contratar, o TR detalha, de forma operacional, como a contratação efetivamente será executada, fiscalizada, medida e paga, funcionando como a última etapa de detalhamento antes da elaboração do edital.
Segundo orientação consolidada do próprio TCU, um único estudo técnico preliminar pode gerar mais de um termo de referência, especialmente quando a Administração opta por parcelar o objeto em itens ou lotes distintos, cada um com suas próprias especificações técnicas, ainda que todos decorram da mesma análise preliminar de viabilidade.
Os elementos obrigatórios do termo de referência em licitações
O art. 6º, inciso XXIII, da Lei 14.133/2021 estabelece, de forma exaustiva, o conteúdo mínimo que todo termo de referência em licitações deve conter, o que representa um avanço em relação à disciplina mais aberta da legislação anterior. São dez elementos essenciais, cuja ausência ou deficiência costuma ser justamente o que fundamenta impugnações e representações ao TCU.
Definição do objeto e justificativa da contratação
📌 O primeiro elemento é a definição precisa do objeto, incluindo natureza, quantidades, prazo do contrato e possibilidade de prorrogação, seguida da justificativa da contratação, que deve remeter ao estudo técnico preliminar ou, quando este for sigiloso, a um extrato que não comprometa a competitividade da licitação. Sem esses dois elementos, todo o restante do termo de referência em licitações fica comprometido em sua base, porque o objeto mal definido contamina a coerência de todos os requisitos subsequentes.
Descrição da solução, requisitos e modelos de execução e gestão
Os elementos seguintes tratam da descrição completa da solução, considerando todo o ciclo de vida do objeto, dos requisitos técnicos e operacionais da contratação, do modelo de execução (como o contrato deve produzir os resultados pretendidos) e do modelo de gestão (como a Administração acompanhará e fiscalizará a execução). 🏛 Esses elementos, quando bem elaborados, reduzem drasticamente o risco de litígios durante a execução contratual, porque deixam claro, desde o início, o que se espera de cada parte e como o desempenho será avaliado.
Critérios de medição, seleção do fornecedor e estimativa de valor
Os últimos elementos do termo de referência em licitações são os critérios de medição e pagamento, a forma de seleção do fornecedor (com os respectivos critérios de julgamento), a estimativa de valor da contratação, com memória de cálculo e documentos que a lastreiem, e a adequação orçamentária, confirmando a existência de recursos disponíveis para a despesa pretendida.
🚨 A estimativa de valor do termo de referência em licitações merece atenção redobrada: segundo o art. 23 da Lei 14.133/2021, o valor estimado deve ser compatível com os preços de mercado, considerando bancos de dados públicos e as quantidades efetivamente a serem contratadas, sob pena de a licitação restar fracassada ou de gerar contratações superfaturadas.
A pesquisa de preços no termo de referência em licitações
A pesquisa de preços é um dos pontos mais sensíveis do termo de referência em licitações, e também um dos mais frequentemente questionados pelo TCU. O art. 23, §1º, da Lei 14.133/2021 estabelece uma ordem de prioridade entre as fontes de pesquisa: painel de preços do compras.gov.br e contratações públicas similares realizadas nos últimos 12 meses devem ser priorizados, sendo a cotação direta com fornecedores admitida apenas de forma subsidiária e justificada.
📊 Segundo o Acórdão 1875/2021, do Plenário do TCU, a pesquisa de preços deve seguir a metodologia da “cesta de preços”, priorizando fontes públicas e utilizando cotações diretas com fornecedores apenas como último recurso, metodologia que hoje orienta a forma como o próprio compras.gov.br estrutura suas ferramentas de apoio à elaboração do termo de referência.
Uma pesquisa de preços mal fundamentada, baseada exclusivamente em cotações de fornecedores sem qualquer cruzamento com fontes públicas, tende a fragilizar toda a estimativa de valor do termo de referência em licitações, o que pode tanto inviabilizar a contratação por sobrepreço quanto gerar responsabilização do gestor que a aprovou sem o devido cuidado metodológico.
📌 Também é recomendável que o termo de referência em licitações registre, de forma expressa, a data de coleta de cada cotação utilizada na pesquisa de preços, já que preços de mercado variam ao longo do tempo, e uma pesquisa desatualizada, mesmo que metodologicamente correta na origem, pode não refletir mais a realidade do mercado no momento da efetiva contratação, especialmente em objetos sujeitos a maior volatilidade de preços.
Súmula 177 do TCU e a definição precisa do objeto no termo de referência
A Súmula 177 do TCU, editada ainda sob a legislação anterior, mas plenamente aplicável à Lei 14.133/2021, estabelece que a definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, somente dispensável, em casos excepcionais, quando a descrição minuciosa se revele prejudicial ao interesse público, hipótese que deve ser justificada nos autos do processo.
🏛 Segundo o Acórdão 531/2007, do TCU, o objeto de uma licitação deve ser definido de forma precisa, suficiente e clara, permitindo que todos os interessados compreendam exatamente o que está sendo contratado, sem margem para interpretações divergentes que possam comprometer a isonomia entre os licitantes. Já o Acórdão 2441/2017 reforçou que a redação do edital e do termo de referência deve ser clara e objetiva, evitando ambiguidades que gerem impugnações e questionamentos evitáveis.
No mesmo sentido, o Acórdão 7555/2019, do TCU, apontou como irregular um termo de referência em licitações cuja falta de clareza na especificação gerou interpretação ambígua por parte dos licitantes, comprometendo a comparabilidade das propostas apresentadas, e o Acórdão 1078/2017 tratou de irregularidade decorrente da ausência de especificações técnicas e quantitativos adequados no instrumento convocatório.
📌 Na prática, a exigência de definição precisa do objeto não significa que o termo de referência em licitações deva descrever exaustivamente todos os detalhes possíveis do bem ou serviço pretendido, mas sim que a descrição seja suficiente para que qualquer fornecedor qualificado do mercado consiga compreender, sem ambiguidade, exatamente o que está sendo demandado e elaborar sua proposta em condições de igualdade com os demais interessados.
O equilíbrio entre precisão e excesso de detalhamento é, muitas vezes, o que diferencia um termo de referência em licitações tecnicamente equilibrado de um documento que, embora bem-intencionado, acaba restringindo indevidamente a competitividade ao incorporar especificações desnecessárias ao atendimento da real necessidade da Administração, replicando, muitas vezes sem perceber, características de um produto ou solução específica já conhecida pelo elaborador.
Indicação de marca ou modelo no termo de referência em licitações
Uma dúvida recorrente entre gestores é se é possível indicar marca ou modelo específico no termo de referência em licitações. A regra geral, prevista no art. 41, inciso I, da Lei 14.133/2021, veda a indicação de marca como exigência, admitindo-a apenas como referência de qualidade, quando a descrição do objeto puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou modelo, sempre seguida da expressão “ou equivalente”, “ou similar” ou “ou de qualidade superior”.
⚠ Na prática, a linha entre indicação legítima de marca como parâmetro de qualidade e direcionamento indevido da licitação é tênue e sujeita a controvérsia: quando a especificação técnica é redigida de forma tão detalhada que, na prática, apenas um fabricante específico consegue atendê-la integralmente, ainda que sem menção expressa à marca, o TCU tende a reconhecer restrição indevida à competitividade do certame.
Exigências de habilitação técnica no termo de referência em licitações
O art. 67 da Lei 14.133/2021 disciplina a habilitação técnica exigível nas licitações, distinguindo a qualificação técnico-profissional, relativa aos profissionais responsáveis pela execução, da qualificação técnico-operacional, relativa à experiência prévia da própria empresa licitante em objetos similares. O termo de referência em licitações é o documento que fixa concretamente quais dessas exigências serão cobradas em cada certame específico.
🚨 O Acórdão 1604/2025, do Plenário do TCU, invalidou exigência de habilitação que condicionava a comprovação técnica à execução simultânea de 100% dos postos de trabalho previstos no contrato, por ser incompatível com o teto de 50% estabelecido pela própria Lei 14.133/2021 para esse tipo de comprovação. Já o Acórdão 298/2024 proibiu a inabilitação de licitante por exigência técnica não prevista expressamente no edital, reforçando que a experiência exigida não precisa ser idêntica, bastando ser similar ou de complexidade equivalente ou superior à do objeto licitado.
O Acórdão 1065/2024, do TCU, rejeitou a exigência de certificações como condição de habilitação quando ausente autorização legal específica para tanto, e o Acórdão 138/2024 restringiu a exigência de visita técnica obrigatória aos casos em que ela seja efetivamente imprescindível, devidamente justificada no processo, admitindo declaração substitutiva firmada pelo próprio licitante como alternativa à inspeção física do local de execução.
📊 Vale observar que a proporcionalidade das exigências de habilitação técnica não é apenas uma questão de conformidade legal abstrata: certames com exigências desnecessariamente restritivas tendem a atrair menos participantes, reduzindo a competitividade e, na prática, encarecendo a contratação para a própria Administração, que perde a oportunidade de comparar propostas de um universo mais amplo de fornecedores tecnicamente qualificados para a execução do objeto pretendido.
Essa relação entre proporcionalidade das exigências e competitividade do certame é, aliás, um dos pontos que mais aparece em representações apresentadas ao TCU por empresas que se sentem injustamente excluídas de determinada disputa: quando a exigência de habilitação técnica do termo de referência em licitações não guarda relação lógica com a complexidade real do objeto pretendido, a suspeita de direcionamento indevido tende a ganhar força perante o órgão de controle, ainda que não tenha havido, de fato, qualquer intenção deliberada nesse sentido por parte do elaborador do documento.
📌 A Súmula TCU nº 263, por fim, limita a exigência de atestados de capacidade técnica às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto, consideradas como tais aquelas de valor igual ou superior a 4% do valor total estimado da contratação, parâmetro que o termo de referência em licitações deve observar ao definir os quantitativos mínimos exigidos nos atestados.
Erros mais comuns identificados pelo TCU na elaboração do termo de referência
Além dos pontos já tratados, a jurisprudência consolidada do TCU identifica outros erros recorrentes na elaboração do termo de referência em licitações. O Acórdão 2274/2020 apontou deficiências relacionadas à definição do objeto e do modelo de execução em termos de referência mal elaborados, enquanto o Acórdão 434/2016 tratou de inadequação quanto ao detalhamento do serviço e aos critérios de medição adotados, comprometendo a fiscalização posterior do contrato.
📊 O Acórdão 1332/2020, do TCU, trouxe recomendações voltadas à padronização normativa da elaboração de termos de referência pelos órgãos e entidades fiscalizados, antecipando, na prática, boa parte do que o art. 19, IV, da Lei 14.133/2021 viria a exigir expressamente: a adoção de modelos padronizados de TR pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno.
Já o Acórdão 897/2010 estabeleceu que a viabilidade econômica da contratação deve estar fundamentada em estudos preliminares atualizados, e não em estimativas genéricas ou desatualizadas, princípio plenamente compatível com a exigência de adequação orçamentária hoje prevista expressamente entre os elementos obrigatórios do termo de referência em licitações na Lei 14.133/2021.
Termo de referência em contratações de tecnologia da informação
As contratações de tecnologia da informação e comunicação (TIC) merecem atenção especial na elaboração do termo de referência em licitações, dado o grau de especialização técnica normalmente envolvido. A Instrução Normativa SGD/ME nº 94/2022 estabelece exigências específicas para esse tipo de contratação, determinando que a estimativa de preços siga a metodologia da Instrução Normativa Seges/ME nº 65/2021, com particular atenção à atualização tecnológica das especificações apresentadas.
📌 Um erro recorrente em termos de referência de TIC é a especificação de requisitos técnicos defasados em relação ao estado da arte do mercado no momento da contratação, o que tanto reduz a competitividade do certame, ao afastar fornecedores que trabalham com tecnologias mais atuais, quanto compromete a própria utilidade da solução contratada ao longo da vigência do contrato.
Termo de referência em obras e serviços de engenharia: uma observação importante
Ainda que este artigo trate principalmente do termo de referência em licitações aplicável a bens e serviços comuns, é importante esclarecer que, para obras e serviços de engenharia, a Lei 14.133/2021 exige instrumento próprio: o projeto básico, com exigências de detalhamento técnico significativamente mais rigorosas, incluindo elementos como levantamentos topográficos, sondagens de solo e orçamento detalhado em planilhas de quantitativos e custos unitários.
⚖ A confusão entre esses dois instrumentos, tratando uma obra de engenharia com a mesma superficialidade documental adequada a um termo de referência em licitações de bens comuns, é, segundo a jurisprudência consolidada do TCU, uma das causas mais frequentes de aditivos contratuais excessivos e de paralisação de obras públicas por deficiência de projeto.
Prazo e forma de impugnação do termo de referência
Como o termo de referência em licitações costuma integrar o edital como anexo, sua impugnação segue, em regra, o mesmo procedimento e prazos aplicáveis à impugnação do próprio edital, previstos no art. 164 da Lei 14.133/2021: qualquer pessoa pode impugnar o edital por irregularidade, e licitantes ou terceiros interessados têm prazo específico, contado da data de divulgação do edital, para apresentar suas razões antes da data marcada para a abertura do certame.
🚨 É importante que a impugnação relacionada ao termo de referência em licitações seja tecnicamente fundamentada, indicando com precisão qual exigência específica é considerada restritiva ou qual elemento obrigatório está ausente, preferencialmente com referência à jurisprudência do TCU aplicável, já que impugnações genéricas ou baseadas apenas em discordância subjetiva tendem a ser rejeitadas pela própria Administração.
Impugnação, defesa e responsabilização
A responsabilidade pessoal de quem elabora o termo de referência
O elaborador do termo de referência em licitações não está imune à responsabilização pessoal por decisões técnicas manifestamente equivocadas. O art. 28 da LINDB estabelece que o agente público responde pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro, sendo o erro grosseiro definido pelo art. 12, §1º, do Decreto 9.830/2019 como aquele manifesto, evidente e inescusável, praticado com culpa grave.
⚖ Na prática, um termo de referência em licitações elaborado com fundamentação técnica adequada, ainda que posteriormente questionado ou revisto pelos órgãos de controle, tende a não configurar erro grosseiro, desde que a decisão tenha sido tomada de boa-fé e com base em interpretação razoável da norma aplicável e das condições de mercado disponíveis no momento da elaboração do documento.
Por outro lado, a reiteração de exigências manifestamente desproporcionais, já reconhecidas como irregulares pela jurisprudência consolidada do TCU, tende a fragilizar significativamente a defesa do elaborador em eventual processo de responsabilização, porque afasta o argumento de boa-fé baseado em dúvida jurídica genuína sobre a interpretação da norma.
Termo de referência e credenciamento: quando usar cada instrumento
Nem toda contratação pública exige, necessariamente, um termo de referência em licitações seguido de disputa competitiva tradicional. A Lei 14.133/2021 formalizou o credenciamento como hipótese de inexigibilidade de licitação, aplicável quando é inviável a competição entre os interessados, seja porque a Administração pretende contratar todos os que atendam a condições previamente definidas, seja porque o objeto permite múltiplas contratações simultâneas de fornecedores diversos, como ocorre, por exemplo, em serviços médicos ou de perícia.
⚠ Ainda que o credenciamento dispense a disputa de preços típica da licitação, ele não dispensa a elaboração de um documento técnico equivalente ao termo de referência em licitações, que estabeleça os requisitos objetivos e impessoais para o ingresso dos interessados, sob pena de a ausência de critérios claros comprometer a isonomia entre os credenciados e abrir margem para questionamentos de direcionamento ou favorecimento.
Na prática, a diferença central está na lógica de seleção: enquanto o termo de referência em licitações tradicional pressupõe disputa entre licitantes, com critério de julgamento que elege um vencedor, o instrumento equivalente no credenciamento apenas verifica se o interessado preenche os requisitos objetivos fixados, permitindo o ingresso de todos os que os atendam, sem exclusão mútua entre eles.
📋 Para o gestor público em dúvida sobre qual instrumento adotar, a pergunta-chave é se a natureza do objeto admite múltiplos prestadores simultâneos, atendendo à mesma demanda sem prejuízo mútuo entre eles, hipótese em que o credenciamento tende a ser mais adequado, ou se a contratação pressupõe a seleção de um único vencedor para atender a totalidade da necessidade identificada, caso em que o termo de referência em licitações tradicional, seguido de disputa competitiva, é o caminho correto.
Como a empresa pode identificar e impugnar cláusulas restritivas do termo de referência
Para a empresa que pretende participar de uma licitação, a leitura cuidadosa do termo de referência em licitações é etapa indispensável antes mesmo da elaboração da proposta. 🔍 O primeiro passo é verificar se as especificações técnicas correspondem a padrões usuais de mercado ou se, na prática, direcionam a contratação a um fabricante ou fornecedor específico, ainda que sem menção expressa a marca, por meio de exigências excessivamente detalhadas e sem correspondência com a real necessidade da Administração.
O segundo passo é analisar as exigências de habilitação técnica à luz da jurisprudência do TCU tratada neste artigo: comprovações de experiência superiores ao necessário, exigência de execução simultânea de percentuais incompatíveis com o teto legal, ou certificações sem previsão legal específica são, todos eles, fundamentos concretos para impugnação administrativa do termo de referência em licitações, a ser apresentada dentro do prazo legal previsto no edital.
📋 O terceiro passo é verificar a consistência da estimativa de valor: quando o valor estimado no termo de referência em licitações destoa significativamente dos preços praticados no mercado, sem memória de cálculo que justifique a discrepância, a empresa pode questionar formalmente a pesquisa de preços realizada, exigindo transparência metodológica sobre as fontes utilizadas pela Administração.
O papel da assessoria jurídica na revisão do termo de referência em licitações
Ainda que o termo de referência em licitações seja, por natureza, um documento técnico, elaborado predominantemente pela área requisitante e pelo setor técnico do órgão, a revisão jurídica desse documento é etapa recomendável antes da elaboração do edital, especialmente quando o TR contém cláusulas que podem restringir indevidamente a competitividade do certame.
🌱 Para o gestor público, o acompanhamento jurídico na elaboração do termo de referência em licitações ajuda a identificar, com antecedência, exigências que podem ser questionadas pelo TCU ou por licitantes, reduzindo o risco de impugnações que atrasam o cronograma da contratação e de responsabilização pessoal por exigências manifestamente desproporcionais.
Termo de referência e o edital de licitação
O termo de referência em licitações, uma vez concluído, passa a integrar o edital de licitação, nos termos do art. 25 da Lei 14.133/2021, que exige que o instrumento convocatório contenha o objeto da licitação e as regras relativas ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades aplicáveis.
📌 Eventuais incoerências entre o edital e o termo de referência que o fundamenta costumam ser objeto de impugnação, já que geram insegurança jurídica tanto para os licitantes, que não sabem qual documento deve prevalecer em caso de conflito, quanto para a própria Administração, na fase de julgamento das propostas e de fiscalização da execução contratual.
Boas práticas na elaboração do termo de referência em licitações
Órgãos que tratam a elaboração do termo de referência em licitações com o devido rigor técnico costumam adotar algumas práticas recorrentes: envolvimento efetivo da área técnica requisitante desde a fase do estudo técnico preliminar, pesquisa de preços fundamentada em múltiplas fontes com prioridade para bases públicas, e revisão cruzada entre o setor técnico e a assessoria jurídica antes da publicação do edital.
🏛 A adoção de modelos padronizados de termo de referência, na linha do que recomenda o Acórdão 1332/2020 do TCU e do que hoje exige o art. 19, IV, da Lei 14.133/2021, também tende a reduzir significativamente a incidência de erros recorrentes, na medida em que uniformiza a estrutura e o conteúdo mínimo exigido em cada contratação realizada pelo órgão.
Por fim, a documentação contemporânea e detalhada das justificativas técnicas de cada exigência do termo de referência em licitações, inclusive daquelas mais restritivas quando estritamente necessárias ao objeto pretendido, é o que efetivamente protege o elaborador do documento em eventual questionamento posterior pelos órgãos de controle ou por licitantes inconformados.
A auditoria interna e o termo de referência em licitações
Órgãos com unidade de auditoria interna estruturada costumam adotar, como boa prática adicional, a revisão amostral de termos de referência em licitações antes mesmo da publicação do edital, especialmente naquelas contratações de maior valor estimado ou de maior complexidade técnica, funcionando como uma camada preventiva de controle que antecede a própria fiscalização externa exercida pelo TCU ou pelos tribunais de contas estaduais.
📊 Essa prática de revisão prévia tende a identificar inconsistências entre o termo de referência em licitações e o estudo técnico preliminar que o fundamenta, entre a estimativa de valor e a pesquisa de preços que a lastreia, ou entre as exigências de habilitação e o real grau de complexidade técnica do objeto pretendido, corrigindo esses pontos antes que se tornem fundamento de impugnação externa ou de representação ao órgão de controle competente.
Nos órgãos que ainda não estruturaram unidade de auditoria interna própria, a revisão jurídica externa contratada especificamente para essa finalidade cumpre função equivalente, ampliando a segurança jurídica do processo licitatório sem exigir a criação de estrutura administrativa permanente dedicada a essa atividade específica de controle preventivo.
Termo de referência e o dever de motivação das decisões técnicas
Cada escolha registrada no termo de referência em licitações, da definição do objeto aos critérios de habilitação, deve estar acompanhada de motivação técnica explícita, ainda que sucinta, capaz de demonstrar por que aquela e não outra alternativa foi adotada pela Administração. Essa exigência decorre tanto do princípio geral da motivação dos atos administrativos quanto da própria lógica de responsabilização pessoal tratada anteriormente neste artigo.
⚖ A ausência de motivação explícita não torna, por si só, o termo de referência em licitações ilegal, mas dificulta significativamente a defesa do elaborador em eventual questionamento posterior, já que a reconstrução tardia da justificativa técnica, quando o processo já está sendo fiscalizado, tende a ser recebida com maior desconfiança pelos órgãos de controle do que a motivação registrada contemporaneamente à elaboração do documento.
Considerações finais sobre o termo de referência em licitações
O termo de referência em licitações é, ao mesmo tempo, o documento técnico mais relevante da fase preparatória e uma das principais fontes de risco jurídico para o gestor público, quando elaborado sem o devido cuidado metodológico. Conhecer seus elementos obrigatórios, a jurisprudência do TCU sobre os erros mais recorrentes e os limites legais para exigências técnicas e de habilitação é o que diferencia um documento tecnicamente sólido de um documento vulnerável a impugnações.
“O termo de referência que resiste a uma impugnação não é o mais rigoroso, mas o mais bem fundamentado: aquele em que cada exigência tem uma justificativa técnica documentada, contemporânea à sua elaboração, e não apenas a praxe repetida do órgão ao longo dos anos.”
O acompanhamento jurídico especializado, tanto na fase de elaboração do termo de referência em licitações quanto na análise de editais publicados por outros órgãos, é o que efetivamente reduz o risco de responsabilização do gestor público e amplia as chances de sucesso da empresa que identifica e impugna cláusulas restritivas indevidas.
Compreender essa lógica na prática cotidiana da elaboração de contratações públicas, e não apenas no momento em que uma impugnação já foi apresentada ou um processo de fiscalização já foi instaurado, é o que efetivamente diferencia a gestão pública que se protege de forma consistente daquela que permanece vulnerável a questionamentos evitáveis com planejamento e documentação técnica adequados desde a elaboração do termo de referência em licitações, da definição inicial do objeto até a última exigência de habilitação fixada no documento final aprovado pela autoridade competente.
O termo de referência em licitações concentra boa parte do risco jurídico de toda a contratação pública: um documento bem elaborado, com objeto claro, exigências proporcionais e pesquisa de preços consistente, reduz impugnações e protege o gestor de responsabilização pessoal. O Carvalho de Lima Advogados, escritório especialista em licitações em Belém, com atendimento em todo o Pará, assessora gestores públicos na elaboração e revisão de termos de referência, e empresas licitantes na identificação e impugnação de cláusulas restritivas. Fale com o escritório Carvalho de Lima Advogados agora pelo WhatsApp para avaliar o seu caso.
Referências bibliográficas
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