Licitações e Habilitação

A capacidade técnica em licitações é um dos temas que mais gera conflitos entre empresas e órgãos públicos nos processos licitatórios. As exigências de qualificação técnica são, ao mesmo tempo, essenciais para garantir que a Administração Pública contrate fornecedores com condições reais de executar o objeto, e frequentemente utilizadas de forma inadequada para restringir a competitividade e direcionar licitações para fornecedores específicos. A Lei n.º 14.133/2021 reestruturou completamente as regras de comprovação da capacidade técnica em licitações, introduzindo limites objetivos para as exigências de atestados, estabelecendo o critério de parcelas de maior relevância com valor individual igual ou superior a 4% do valor estimado da contratação, e vedando explicitamente exigências desproporcionais que restrinjam indevidamente a participação. Para as empresas que participam de licitações, dominar as regras sobre capacidade técnica em licitações é um diferencial estratégico que determina tanto a capacidade de se habilitar nos certames quanto de impugnar exigências ilegais que a impediriam de participar. Este artigo apresenta análise completa da comprovação de capacidade técnica em licitações na lei 14.133/2021, com base na legislação, na doutrina especializada e na jurisprudência consolidada do Tribunal de Contas da União (TCU). A qualificação técnica no sistema da lei 14.133/2021 A qualificação técnica é um dos quatro grupos de documentos de habilitação previstos no art. 62 da lei 14.133/2021, ao lado da habilitação jurídica, da regularidade fiscal e da qualificação econômico-financeira. O art. 67 da lei 14.133/2021 disciplina especificamente as exigências de qualificação técnica, estabelecendo os tipos de documentos que podem ser exigidos e os limites objetivos que impedem as exigências desproporcionais que prejudicavam a competitividade sob o regime da lei 8.666/1993. A lei 14.133/2021 distingue duas modalidades de qualificação técnica com características e requisitos distintos: a qualificação técnico-operacional e a qualificação técnico-profissional. Compreender essa distinção é o passo fundamental para qualquer empresa que participa de licitações, pois as duas modalidades têm fontes de comprovação diferentes, finalidades diferentes e consequências jurídicas distintas quando a Administração confunde ou mistura as duas exigências. A distinção entre qualificação técnico-operacional e técnico-profissional Qualificação técnico-operacional A qualificação técnico-operacional comprova a capacidade da empresa como organização para executar o objeto da licitação. Ela está vinculada ao CNPJ da empresa e demonstra que a pessoa jurídica, como entidade, já executou serviços ou fornecimentos semelhantes ao objeto licitado. O documento central da qualificação técnico-operacional é o atestado de capacidade técnica emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado, certificando que a empresa executou satisfatoriamente objeto similar ao licitado. A nova lei, diferentemente da lei 8.666/1993, permite que os atestados sejam acumulados para atingir os quantitativos exigidos, desde que guardem semelhança e pertinência com o objeto da licitação. O professor Marçal Justen Filho, nos Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos (2022), destaca que a possibilidade de acumulação de atestados para atingir os requisitos de qualificação técnico-operacional é uma das inovações mais relevantes da lei 14.133/2021, pois permite que empresas em crescimento ou que estão adentrando novos mercados demonstrem sua capacidade a partir da soma de experiências menores, sem precisar ter executado um único contrato de grande porte. Qualificação técnico-profissional A qualificação técnico-profissional comprova a capacidade do profissional técnico responsável pela execução do objeto, vinculada à pessoa física do responsável técnico, não ao CNPJ da empresa. O documento central da qualificação técnico-profissional é o atestado de responsabilidade técnica registrado no CREA (para engenharia) ou no CAU (para arquitetura), ou certificação equivalente emitida por entidade profissional competente, que comprove que o profissional executou pessoalmente serviço ou obra com as características técnicas exigidas. O TCU, no Acórdão 2.208/2016 — Plenário, já havia estabelecido com clareza que a qualificação técnico-profissional pertence ao profissional, não à empresa, e que a empresa que tenta usar atestados do responsável técnico para comprovar a qualificação técnico-operacional pratica confusão conceitual que não tem amparo na lei. A exigência simultânea de qualificação técnico-operacional e técnico-profissional é permitida pela lei 14.133/2021, mas ambas devem ser demonstradas por documentos próprios de cada modalidade. Os limites legais das exigências de capacidade técnica em licitações O art. 67 da lei 14.133/2021 estabelece limites objetivos para as exigências de qualificação técnica que não podem ser ultrapassados pelos editais. O limite das parcelas de maior relevância O art. 67, §1º, da lei 14.133/2021 determina que as exigências de atestados se restrinjam às parcelas de maior relevância técnica e valor significativo do objeto. Consideram-se parcelas de valor significativo aquelas com valor individual igual ou superior a 4% do valor estimado da contratação. Esse limite é uma das mais importantes inovações da lei 14.133/2021 em relação à lei 8.666/1993. Enquanto a lei anterior deixava margem para que os editais exigissem atestados abrangendo praticamente todo o objeto da licitação, a nova lei restringe as exigências às parcelas que efetivamente importam para a qualidade técnica da execução. Caio Albuquerque, em artigo publicado no Conjur em 2023, aponta que esse critério resolve um problema gerado pela legislação anterior, em que as exigências de atestados eram frequentemente utilizadas para exigir experiência em quantidades que apenas poucas empresas poderiam comprovar, limitando artificialmente a competitividade. O limite de 50% do total das parcelas relevantes Além do limite de parcelas de maior relevância, a lei 14.133/2021 veda a exigência de atestados em quantidades superiores a 50% das parcelas de maior relevância do objeto, conforme o art. 67, §1º. Esse limite complementar impede que a Administração transforme as parcelas de maior relevância em um critério abrangente que acabe exigindo comprovação de experiência em grande parte do objeto. Vedação de limitações de tempo, local e fator discriminatório O art. 67, §2º, da lei 14.133/2021 veda expressamente as exigências de atestados que limitem a participação com base em tempo, local ou qualquer outro fator discriminatório não relacionado à capacidade técnica objetiva. são exigências vedadas por esse dispositivo: exigência de atestados de contratos celebrados nos últimos x anos (limitação temporal), exigência de experiência em determinado estado ou região (limitação geográfica), exigência de atestados de contratos com órgãos de determinada esfera federal (limitação discriminatória por ente contratante). O TCU, no Acórdão 2.771/2022 — Plenário, anulou cláusula de edital que