Responsabilidade penal do agente de contratação: quando o pregoeiro responde criminalmente pelos atos do processo licitatório
A responsabilidade penal do agente de contratação é um tema que gera apreensão crescente entre servidores públicos que conduzem processos licitatórios. Com a lei nº 14.133/2021, o legislador reformulou profundamente os crimes relacionados às licitações e contratos administrativos, revogando os arts. 89 a 108 da lei nº 8.666/1993 e introduzindo novos tipos penais no Código Penal Brasileiro, com penas mais severas e com contornos mais precisos. A responsabilidade penal do agente de contratação existe e é real, mas ela tem limites claros que a lei e a jurisprudência do STF e do STJ estabeleceram com precisão: exige dolo, não admite culpa, e não pode ser confundida com o simples cometimento de irregularidades administrativas ou erros técnicos no processo licitatório. Compreender esses limites é indispensável tanto para o servidor que conduz licitações quanto para o advogado que o defende. Este artigo analisa em profundidade a responsabilidade penal do agente de contratação na lei 14.133/2021, com base na legislação penal, na doutrina especializada e na jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O agente de contratação na lei 14.133/2021: quem é e quais são suas atribuições A lei nº 14.133/2021 criou a figura do agente de contratação no art. 8º, consolidando as atribuições que antes eram divididas entre o pregoeiro e os membros da comissão de licitação da lei 8.666/1993. O agente de contratação é o servidor designado pela autoridade competente para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação pela autoridade superior. Na modalidade pregão, o agente de contratação é denominado pregoeiro, conforme o art. 8º, §5º, da lei 14.133/2021. A designação como pregoeiro não implica diferença substancial quanto à responsabilidade jurídica: ambos os papéis estão sujeitos às mesmas regras de responsabilização administrativa, civil e penal. O art. 9º da lei 14.133/2021 lista as atividades que constituem improbidade administrativa quando praticadas pelo agente público, incluindo a admissão, possibilitação ou causa de contratações irregulares. Esse dispositivo é a principal fonte de responsabilidade jurídica do agente de contratação e articula diretamente com os tipos penais introduzidos pelo art. 178 da mesma lei no Código Penal. O professor Marçal Justen Filho, no artigo “A figura do agente de contratação” publicado pelo escritório Justen, Pereira, Oliveira e Talamini Advogados, destaca que ao agente de contratação cabe proferir todas as decisões pertinentes até a homologação pela autoridade superior, o que significa uma concentração de responsabilidade que não existia na mesma intensidade para o pregoeiro da Lei 10.520/2002. Para o autor, essa responsabilidade ampliada exige que o agente de contratação tenha domínio técnico e jurídico robusto do processo licitatório. Os crimes em licitações introduzidos pela lei 14.133/2021 o art. 178 da lei nº 14.133/2021 introduziu os arts. 337-E a 337-P no Código Penal Brasileiro, criando um capítulo específico sobre crimes em licitações e contratos administrativos com penas mais severas do que as previstas na lei 8.666/1993. Contratação direta ilegal (art. 337-E) A responsabilidade penal do agente de contratação começa pela análise do crime de contratação direta ilegal, que é o mais frequentemente discutido no contexto das contratações públicas. O art. 337-E do Código Penal tipifica: “admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei”. Pena: reclusão de 4 a 8 anos e multa. Esse crime tem pena superior à prevista no art. 89 da lei 8.666/1993, que cominava reclusão de 3 a 5 anos. O endurecimento das penas sinaliza a maior preocupação do legislador com a regularidade das contratações diretas. Frustração do caráter competitivo da licitação (art. 337-F) O art. 337-F do Código Penal tipifica: “frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”. Pena: detenção de 2 a 4 anos e multa. esse é o crime de cartel em licitações, que pode envolver tanto agentes públicos que facilitam o conluio entre licitantes quanto particulares que praticam o combinado. Patrocínio irregular de contratação (art. 337-G) O art. 337-G do Código Penal tipifica: “patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à celebração de contrato cuja invalidação haja sido decretada pelo Poder Judiciário”. Pena: detenção de 6 meses a 2 anos e multa. Modificação ou pagamento irregular em contratos (art. 337-H) O art. 337-H do Código Penal tipifica: “admitir, possibilitar, por ação ou omissão, que terceiro realize modificação ou rescisão contratual em desacordo com as cláusulas do contrato ou das normas da legislação específica, ou que efetue recebimento irregular de obras, serviços ou fornecimentos”. Pena: reclusão de 4 a 8 anos e multa. Fraudes em licitações (art. 337-I) O art. 337-I do Código Penal tipifica: “fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente, mediante entrega de mercadoria diversa da descrita no contrato, por adulteração de qualidade ou quantidade, ou tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato”. Pena: detenção de 3 a 6 anos e multa. Afastamento irregular de licitante (art. 337-J) O art. 337-J do Código Penal tipifica: “afastar ou tentar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo, para que se abstenha de licitar ou desista do certame”. Pena: detenção de 3 a 6 anos e multa. Impedimento irregular de licitar ou contratar (art. 337-K) O art. 337-K do Código Penal tipifica: “impedir ou perturbar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório ou a celebração de contrato dele decorrente”. Pena: detenção de 2 a 3 anos e multa. Fraude no pagamento de obras ou serviços (art. 337-L) O art. 337-L do Código Penal tipifica: “fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, o pagamento de obras ou serviços, recebendo-os ou permitindo que sejam recebidos sem que estejam terminados ou em desacordo com as exigências estabelecidas no edital de licitação ou no respectivo