A rescisão unilateral de contrato administrativo é uma das prerrogativas mais expressivas da Administração Pública nas relações contratuais com particulares. O poder de encerrar o contrato independentemente da concordância do contratado decorre das chamadas cláusulas exorbitantes, que conferem à Administração posição diferenciada em relação ao particular contratado.
No entanto, esse poder não é absoluto. A Lei nº 14.133/2021 estabelece requisitos rigorosos para o exercício da rescisão unilateral, prevê garantias processuais ao contratado e determina a obrigatoriedade de indenização nos casos em que a extinção do contrato decorre de culpa da própria Administração ou de razões de interesse público supervenientes.
O contratado que recebe uma notificação de rescisão unilateral não está em posição de fragilidade absoluta. A lei lhe confere direitos que, se exercidos de forma tempestiva e com fundamentação jurídica adequada, podem reverter a rescisão, reduzir suas consequências financeiras ou garantir a indenização integral pelos prejuízos sofridos.
Este artigo analisa em profundidade a rescisão unilateral de contratos administrativos na Lei 14.133/2021, com foco nos direitos do contratado, no procedimento obrigatório e na estratégia jurídica de defesa.
A nomenclatura na lei 14.133/2021: extinção e não rescisão
Um ponto relevante para a correta compreensão do tema é que a Lei 14.133/2021 adotou, como regra, a terminologia extinção do contrato, reservando o termo rescisão para situações específicas. O art. 137 disciplina as hipóteses de extinção do contrato, e o art. 138 prevê as formas de extinção.
A doutrina, contudo, ainda utiliza amplamente o termo rescisão para se referir à extinção unilateral por ato da Administração, e é nesse sentido que o termo é empregado neste artigo, em conformidade com o uso corrente na prática jurídica e na jurisprudência dos Tribunais de Contas.
O professor Marçal Justen Filho esclarece que a mudança terminológica na Lei 14.133/2021 não implica alteração da natureza jurídica do instituto. A extinção unilateral continua sendo uma prerrogativa da Administração fundada no interesse público, sujeita aos mesmos limites materiais e processuais que a doutrina e a jurisprudência já haviam consolidado.
As hipóteses de extinção unilateral na lei 14.133/2021
O art. 137 da Lei 14.133/2021 prevê as hipóteses que autorizam a Administração a extinguir unilateralmente o contrato. Elas se dividem em dois grandes grupos: extinção por culpa do contratado e extinção por razões da Administração ou circunstâncias supervenientes.
Extinção por culpa do contratado (art. 137, I a IX)
As hipóteses de extinção por culpa do contratado incluem:
I — Inexecução total ou parcial do objeto contratado: descumprimento das obrigações pactuadas, incluindo atrasos injustificados, execução em desconformidade com as especificações e abandono do objeto.
II — Atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento: quando o contratado não inicia a execução no prazo fixado no contrato.
III — Paralisação da obra, serviço ou fornecimento sem justa causa ou prévia comunicação à Administração.
IV — Subcontratação não autorizada: transferência das obrigações contratuais a terceiros sem a devida autorização da Administração.
IX — Dissolução da empresa, falência, insolvência civil ou concordata do contratado.
Nessas hipóteses, a extinção autoriza a Administração a aplicar sanções ao contratado, reter créditos até o limite dos prejuízos e acionar a garantia contratual.
Extinção por razões da Administração (art. 137, §2º)
O art. 137, §2º, da Lei 14.133/2021 inovou ao prever, de forma expressa, as hipóteses em que o próprio contratado pode solicitar a extinção do contrato por culpa da Administração:
I — Supressão acima dos limites legais: reduções unilaterais que ultrapassem 25% do valor do contrato (ou 50% para acréscimos em obras públicas), nos termos do art. 125.
II — Suspensão prolongada da execução: paralisação superior a 3 meses contínuos ou 90 dias intercalados no prazo de 12 meses.
III — Atraso de pagamento superior a 2 meses: contados da emissão da nota fiscal ou fatura.
IV — Não liberação de áreas, instalações, locais ou objetos necessários à execução.
V — Ocorrência de caso fortuito ou força maior que impeça a execução.
Nessas hipóteses, o contratado tem direito à extinção do contrato com indenização integral pelos prejuízos sofridos.
Extinção por interesse público (art. 138, I)
A Administração também pode extinguir o contrato unilateralmente por razões de interesse público supervenientes, independentemente de culpa do contratado. Nesse caso, o art. 139 assegura ao contratado o direito a indenização pelos prejuízos comprovados, incluindo danos emergentes e lucros cessantes.
O STJ, no REsp 1.707.822/RJ, firmou que a extinção do contrato por interesse público impõe à Administração o dever de indenizar o contratado não apenas pelos custos já incorridos, mas também pelos lucros que ele deixou de auferir em razão da extinção antecipada. A ausência de culpa do contratado é elemento central para o direito à indenização integral.
O procedimento obrigatório para a rescisão unilateral
A Lei 14.133/2021 estabeleceu procedimento mais rigoroso para a extinção unilateral do contrato do que a legislação anterior, com garantias processuais expressas ao contratado.
Notificação prévia
Antes de decretar a extinção, a Administração deve notificar formalmente o contratado sobre a intenção de rescindir e o fundamento legal da decisão. A notificação é requisito de validade do processo extintivo, não podendo ser suprimida por conveniência administrativa.
O TCU, no Acórdão 2.344/2022 — Plenário, reconheceu que a extinção unilateral sem notificação prévia configura cerceamento de defesa e invalida o ato rescisório, determinando a reabertura do processo com a observância das garantias processuais.
Prazo para defesa prévia
Após a notificação, o contratado deve ter oportunidade de apresentar defesa prévia, demonstrando que as falhas apontadas não existem, já foram corrigidas ou não são imputáveis a ele. O prazo para defesa deve ser compatível com a complexidade da situação.
O professor Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que o contraditório nos processos de rescisão contratual deve ser real e efetivo, não meramente formal. A Administração que fixa prazos exíguos ou não analisa os argumentos da defesa com a devida profundidade viola o princípio constitucional da ampla defesa.
Parecer da assessoria jurídica
O art. 138, §1º, da Lei 14.133/2021 exige que a decisão de extinção unilateral seja precedida de manifestação do órgão de assessoria jurídica. A extinção sem parecer jurídico prévio é irregularidade formal que pode ensejar a nulidade do ato.
Decisão escrita e fundamentada
A decisão de extinção deve ser escrita e fundamentada, com a indicação precisa das hipóteses legais que a autorizam e das provas que demonstram a ocorrência das falhas imputadas ao contratado. A decisão imotivada é nula por violação ao princípio da motivação dos atos administrativos.
O TCU, no Acórdão 3.112/2023 — Plenário, anulou rescisão contratual motivada de forma genérica, sem indicação precisa das falhas e sem análise das defesas apresentadas pelo contratado, reconhecendo que a decisão rescisória deve ser proporcional e motivada de forma específica.
Os direitos do contratado na rescisão unilateral
Direito ao contraditório e à ampla defesa
O contratado tem direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa em qualquer processo administrativo que possa resultar em prejuízo aos seus interesses. Esse direito inclui: ser notificado sobre a intenção de rescisão com antecedência razoável, ter acesso ao processo administrativo, apresentar defesa escrita com documentos e produzir as provas que entender pertinentes.
Direito ao recebimento pelos serviços já executados
Independentemente da causa da extinção, o contratado tem direito ao pagamento pelos serviços efetivamente executados até a data da rescisão, devidamente medidos e atestados. A retenção de pagamentos por serviços já prestados sem fundamento legal é ato ilícito da Administração.
O STJ, no REsp 1.841.779/SP, reconheceu que o contratado inadimplente mantém o direito ao recebimento pelo que já executou, sendo vedada à Administração a compensação de créditos de natureza distinta sem prévia liquidação judicial.
Direito à indenização nos casos de culpa da Administração ou interesse público
Quando a extinção decorre de culpa da Administração ou de razões de interesse público supervenientes, o contratado tem direito a indenização abrangente, que inclui:
– Danos emergentes: custos efetivamente incorridos que não serão recuperados
– Lucros cessantes: lucros que o contratado deixou de auferir em razão da extinção antecipada
– Custos de desmobilização: despesas com retirada de equipamentos, pessoal e materiais do local de execução
– Perdas com contratos já firmados com fornecedores e subcontratados para a execução
O TCU, no Acórdão 1.447/2022 — Plenário, fixou que a indenização por extinção por interesse público deve ser integral, incluindo lucros cessantes, sendo vedada a redução unilateral da indenização pela Administração.
Direito à liberação da garantia contratual
Nas hipóteses em que a extinção decorre de culpa da Administração, o contratado tem direito à liberação imediata da garantia contratual prestada, não podendo a Administração retê-la como se houvesse inadimplemento do contratado.
Mais inteligência jurídica
Estratégia de defesa do contratado
O contratado que recebe notificação de rescisão unilateral deve adotar postura ativa e estratégica, não se limitando a aceitar passivamente a decisão da Administração.
Análise imediata do fundamento legal
O primeiro passo é verificar se a hipótese de extinção apontada pela Administração efetivamente se enquadra nas situações do art. 137 da Lei 14.133/2021. Notificações genéricas, sem indicação da hipótese legal específica, podem ser contestadas por vício formal.
Levantamento da documentação contemporânea
O contratado deve reunir imediatamente toda a documentação contemporânea aos fatos: ordens de serviço, registros de execução, correspondências com a Administração, atas de reunião, relatórios de medição e qualquer documento que demonstre o cumprimento regular das obrigações.
Elaboração da defesa prévia
A defesa prévia é a peça mais importante do processo. Deve analisar criticamente cada fundamento da notificação, apresentar os fatos com precisão, indicar as provas que sustentam a versão do contratado e demonstrar, quando aplicável, que as falhas apontadas decorreram de conduta da própria Administração.
Quantificação dos prejuízos
Paralelamente à defesa prévia, o contratado deve calcular e documentar os prejuízos que sofrerá com a extinção, especialmente se ela for declarada indevida. Essa quantificação é indispensável para eventual pedido de indenização ou ação judicial.
Mandado de segurança para suspensão da rescisão
Quando a rescisão é manifestamente ilegal e o seu prosseguimento causará dano irreparável ao contratado, o mandado de segurança com pedido liminar é o instrumento judicial mais eficaz para suspender o processo extintivo enquanto a ilegalidade é examinada pelo Judiciário.
O STJ, no MS 26.819/DF, reconheceu que a rescisão contratual sem o devido processo legal configura direito líquido e certo do contratado à proteção judicial, admitindo a liminar suspensiva quando presentes a ilegalidade flagrante e o risco de dano irreparável.
Rescisão por culpa do contratado: como se defender
Quando a rescisão é fundamentada em culpa do contratado, a estratégia de defesa deve focar em três linhas principais:
Contestação dos fatos imputados
Se as falhas apontadas não ocorreram ou não são imputáveis ao contratado, a defesa deve demonstrar isso com documentação precisa. Registros de execução, laudos técnicos, correspondências e ordens de serviço são os principais instrumentos probatórios.
Demonstração de culpa concorrente ou exclusiva da Administração
Em muitos casos de inexecução contratual, as falhas do contratado decorrem de conduta da própria Administração: atrasos de pagamento que inviabilizaram a continuidade da execução, fornecimento inadequado de materiais pela Administração, alterações unilaterais que tornaram a execução mais onerosa ou tecnicamente inviável.
Quando comprovada a culpa concorrente ou exclusiva da Administração, a rescisão por culpa do contratado perde fundamento e deve ser contestada.
Aplicação do princípio da proporcionalidade
A rescisão unilateral é a medida mais grave que a Administração pode adotar em relação ao contratado. O princípio da proporcionalidade exige que ela seja adotada apenas quando outras medidas menos gravosas não sejam suficientes para corrigir o problema.
O TCU, no Acórdão 3.112/2023 — Plenário, reconheceu que a Administração deve verificar, antes de decretar a extinção, se a aplicação de multa, a suspensão temporária da execução ou a concessão de prazo adicional seriam suficientes para corrigir a falha, adotando a extinção apenas como último recurso.
Jurisprudência consolidada
Acórdão 2.344/2022 — TCU — Plenário: a extinção unilateral sem notificação prévia invalida o ato rescisório por cerceamento de defesa.
Acórdão 3.112/2023 — TCU — Plenário: a rescisão deve ser proporcional e motivada de forma específica, sendo nula a decisão genérica que não analisa as defesas do contratado.
Acórdão 1.447/2022 — TCU — Plenário: a indenização por extinção por interesse público deve ser integral, incluindo lucros cessantes.
REsp 1.707.822/RJ — STJ: a extinção por interesse público impõe indenização integral, incluindo lucros cessantes, quando ausente culpa do contratado.
REsp 1.841.779/SP — STJ: o contratado inadimplente mantém direito ao recebimento pelo que já executou, vedada a compensação unilateral de créditos.
MS 26.819/DF — STJ: rescisão sem devido processo legal autoriza mandado de segurança com pedido liminar.
Acórdão 2.188/2023 — TCU — Plenário: a retenção de créditos do contratado está limitada ao valor efetivo dos prejuízos causados à Administração, vedada a retenção excessiva como forma de pressão.
Análise doutrinária
O professor Marçal Justen Filho ensina que a rescisão unilateral é uma prerrogativa da Administração condicionada ao interesse público, não podendo ser exercida por conveniência ou como instrumento de pressão sobre o contratado. A extinção que não atende ao interesse público ou que é desproporcional às falhas do contratado é ato administrativo inválido, sujeito à anulação pelo Poder Judiciário.
A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca que os limites ao poder de rescisão unilateral da Administração derivam diretamente do princípio constitucional da proporcionalidade e do direito do contratado à segurança jurídica nas relações com o poder público. Para a autora, o contratado que celebra um contrato administrativo não abdica dos seus direitos fundamentais, apenas os sujeita a condicionamentos decorrentes do regime jurídico público.
O professor Egon Bockmann Moreira aponta que a Lei 14.133/2021 representou avanço significativo ao prever expressamente as hipóteses em que o próprio contratado pode solicitar a extinção por culpa da Administração, equilíbrio que não existia de forma expressa na Lei 8.666. Para o autor, essa previsão legal reforça a bilateralidade dos contratos administrativos e reconhece que a Administração também pode ser parte inadimplente.
Floriano de Azevedo Marques Neto, em sua obra “Contratos Administrativos e Seus Limites” (2022), ressalta que a garantia do contraditório nos processos de rescisão não é uma formalidade burocrática, mas uma condição de legitimidade da decisão extintiva. Decisões tomadas sem a efetiva oitiva do contratado tendem a ser mais vulneráveis à impugnação judicial.
Conclusão
A rescisão unilateral de contrato administrativo é um ato de grandes consequências para o contratado, mas não é um ato definitivo e imutável quando praticado em desconformidade com a lei. O contratado que atua de forma estratégica, com fundamentação jurídica sólida e dentro dos prazos corretos, pode reverter a rescisão, obter indenização integral pelos prejuízos sofridos ou, ao menos, minimizar significativamente os seus efeitos financeiros.
A assessoria jurídica especializada em contratos administrativos é, nessas situações, um investimento que se justifica pela magnitude dos valores envolvidos e pela complexidade técnica do processo de defesa.
O escritório Carvalho de Lima Advogados Associados tem experiência consolidada na defesa de empresas em processos de rescisão contratual, atuando tanto na via administrativa quanto no Poder Judiciário.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 18. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2022.
MOREIRA, Egon Bockmann. Contratos Administrativos de Longo Prazo. Belo Horizonte: Fórum, 2021.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Contratos Administrativos e Seus Limites. São Paulo: Malheiros, 2022.
BRASIL. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Arts. 137 a 139.
BRASIL. Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009. Art. 23.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.707.822/RJ. Rel. Min. Og Fernandes. DJe 2022.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.841.779/SP. Rel. Min. Assusete Magalhães. DJe 2023.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. MS 26.819/DF. Rel. Min. Herman Benjamin. DJe 2022.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 2.344/2022 — Plenário.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 3.112/2023 — Plenário.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 1.447/2022 — Plenário.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 2.188/2023 — Plenário.
CONSELHO FEDERAL DA OAB. Provimento nº 205, de 17 de setembro de 2021.