A inabilitação e a desclassificação são dois dos momentos mais críticos de um processo licitatório para a empresa participante. Em ambos os casos, uma decisão desfavorável do agente de contratação pode encerrar prematuramente a participação da empresa no certame, eliminando a possibilidade de contratação e os investimentos feitos no planejamento da proposta.
O recurso administrativo em licitação é o instrumento jurídico previsto na Lei nº 14.133/2021 para contestar essas decisões. Quando elaborado com fundamentos sólidos, apresentado dentro do prazo legal e acompanhado da estratégia processual adequada, o recurso pode reverter a decisão, reincluir a empresa no certame e, em casos extremos, anular o processo licitatório desde o ato viciado.
Este artigo analisa em profundidade o recurso administrativo em licitações sob a Lei 14.133/2021, com base na doutrina especializada, na jurisprudência consolidada do Tribunal de Contas da União (TCU) e nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
O fundamento constitucional do recurso administrativo
O direito ao recurso administrativo em licitações tem assento constitucional no art. 5º, LV, da Constituição Federal, que assegura aos litigantes em processo administrativo o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
No âmbito das contratações públicas, esse direito se materializa na possibilidade de o licitante contestar as decisões do agente de contratação antes que elas produzam efeitos definitivos sobre o resultado do certame. A ausência de oportunidade para recurso em uma decisão de inabilitação ou desclassificação configura cerceamento de defesa e pode ensejar a anulação de todo o processo desde o ato viciado.
O professor Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que o princípio do contraditório nos processos administrativos exige não apenas que o interessado seja informado das decisões que o afetam, mas que tenha oportunidade real e efetiva de contestá-las, com acesso aos fundamentos utilizados pela Administração.
O regime do recurso administrativo na lei 14.133/2021
O recurso administrativo em licitações está disciplinado no art. 165 da Lei nº 14.133/2021. O dispositivo prevê prazo de 3 dias úteis para interposição do recurso, contados da data de intimação do ato ou da lavratura da ata da sessão.
Atos recorríveis
O art. 165, I, da Lei 14.133/2021 lista expressamente os atos contra os quais cabe recurso:
– Habilitação ou inabilitação do licitante
– Julgamento das propostas
– Ato de adjudicação do objeto, quando não houver recurso na fase de habilitação ou julgamento
– Aplicação de sanções administrativas de impedimento de licitar e contratar
Para as demais decisões do agente de contratação, o art. 165, II, prevê pedido de reconsideração no prazo de 3 dias úteis, diferenciando-se do recurso em sentido estrito pelo fato de ser dirigido à mesma autoridade que proferiu o ato.
A manifestação imediata da intenção de recorrer
Uma das peculiaridades mais importantes do recurso em licitações na Lei 14.133/2021 é a exigência de manifestação imediata da intenção de recorrer, sob pena de preclusão. O art. 165, §1º, I, estabelece que a intenção de recorrer deve ser declarada no ato da sessão, imediatamente após a decisão que se pretende contestar.
Esse requisito, que já existia no regime do pregão eletrônico, foi estendido pela nova lei a todas as modalidades licitatórias. Significa dizer que, em sessão pública, o representante da empresa deve manifestar expressamente a intenção de recorrer no momento em que a decisão adversa é proferida. O silêncio configura preclusão do direito.
O TCU, no Acórdão 2.177/2022 — Plenário, reconheceu que a exigência de manifestação imediata não viola o direito ao contraditório, pois o prazo de 3 dias úteis para apresentação das razões escritas assegura à empresa tempo suficiente para a elaboração fundamentada do recurso.
Prazo para apresentação das razões recursais
Após a manifestação de intenção, o recorrente tem 3 dias úteis para apresentar as razões escritas do recurso. Os demais licitantes são intimados para apresentar contrarrazões também no prazo de 3 dias úteis, contados do término do prazo do recorrente.
Processamento e julgamento
O recurso é dirigido inicialmente à própria autoridade que proferiu a decisão impugnada. Se ela não reconsiderar o ato no prazo de 3 dias úteis, encaminha o recurso à autoridade superior, que tem prazo máximo de 10 dias úteis para decidir.
O acolhimento do recurso implica invalidação apenas do ato insuscetível de aproveitamento, conforme o art. 165, §3º, ou seja, não necessariamente anula todo o processo, mas apenas os atos que dependam da decisão recorrida.
Recurso por inabilitação: estratégia e fundamentos
A inabilitação é a decisão que declara o licitante impedido de prosseguir no certame por não ter atendido aos requisitos de habilitação exigidos no edital. É um dos atos mais contestados na prática das licitações públicas, frequentemente baseado em interpretação excessivamente restritiva das exigências editalícias.
Inabilitação por documento com vício sanável
Um dos fundamentos mais frequentes de recurso por inabilitação é a rejeição de documento com vício formal sanável, como certidão vencida em poucos dias, documento com grafia diferente do nome da empresa ou certidão expedida em nome de CNPJ raiz em vez do CNPJ completo.
O TCU, no Acórdão 1.634/2023 — Plenário, consolidou entendimento de que vícios formais sanáveis não justificam a inabilitação do licitante, devendo a Administração diligenciar a regularização antes de declarar a empresa inabilitada. A inabilitação com base em vício formal que poderia ter sido sanado por simples diligência configura excesso de formalismo contrário ao princípio da competitividade.
Inabilitação por atestado técnico insuficiente
A exigência de atestados de capacidade técnica é uma das fontes mais frequentes de conflito nas licitações. O recurso por inabilitação baseada em atestado técnico deve demonstrar que o documento apresentado atende aos requisitos do art. 67 da Lei 14.133/2021, considerando que:
– Os atestados devem comprovar experiência apenas nas parcelas de maior relevância do objeto
– A exigência de quantidade superior a 50% das parcelas relevantes é ilegal
– Limitações de tempo, local ou fator discriminatório são vedadas
O TCU, no Acórdão 1.469/2022 — Plenário, determinou que a inabilitação baseada em exigência de atestado superior aos limites legais é nula, devendo o processo retornar à fase de habilitação com nova análise dos documentos apresentados.
Inabilitação por irregularidade fiscal superveniente
A regularidade fiscal exigida para habilitação deve ser verificada no momento da apresentação dos documentos. Irregularidades fiscais supervenientes, surgidas após a entrega dos documentos, não justificam a inabilitação do licitante que estava regular no momento da verificação.
O STJ, no REsp 1.874.244/RS, reconheceu que a certidão fiscal apresentada no prazo deve ser considerada mesmo que sua validade se encerre antes do julgamento, desde que o licitante comprove a regularidade no momento da apresentação.
Recurso por desclassificação: estratégia e fundamentos
A desclassificação é a decisão que elimina a proposta do licitante do processo de julgamento, por não atender às especificações técnicas do edital ou por apresentar preço inexequível ou manifestamente superior ao praticado no mercado.
Desclassificação por inexequibilidade de preço
O art. 59, §1º, da Lei 14.133/2021 estabelece que, antes de desclassificar uma proposta por preço inexequível, a Administração deve oportunizar ao licitante a demonstração da exequibilidade da proposta, mediante apresentação de planilha de custos ou outros documentos.
A desclassificação sem essa oportunidade prévia viola o direito ao contraditório e é fundamento sólido de recurso. O TCU, no Acórdão 2.187/2023 — Plenário, anulou processo licitatório em que a desclassificação por inexequibilidade foi declarada sem que o licitante tivesse sido instado a demonstrar a viabilidade de sua proposta.
Desclassificação por especificação técnica equivocada
Quando a desclassificação se baseia na interpretação equivocada das especificações técnicas do edital, o recurso deve demonstrar que o produto ou serviço ofertado atende às especificações, apresentando laudos técnicos, manuais, certificações ou pareceres de especialistas que comprovem a conformidade.
O STJ, no RMS 62.438/SP, reconheceu que a desclassificação técnica baseada em critérios não previstos expressamente no edital viola o princípio da vinculação ao instrumento convocatório e enseja a anulação da decisão.
Desclassificação por erro material sanável na proposta
O art. 59, §3º, da Lei 14.133/2021 permite que a Administração realize diligências para sanar erros ou omissões formais das propostas, desde que não alterem a substância da proposta nem o preço. A desclassificação sem a realização dessas diligências é passível de recurso.
O TCU, no Acórdão 3.098/2023 — Plenário, determinou que a Administração deve adotar postura ativa para sanar erros formais das propostas antes de desclassificá-las, sob pena de ofensa ao princípio da competitividade e ao aproveitamento máximo das propostas válidas.
Mais inteligência jurídica
A elaboração do recurso: elementos essenciais
A qualidade técnica do recurso é determinante para o seu êxito. Uma peça bem elaborada segue estrutura lógica, apresenta fundamentos jurídicos sólidos e demonstra com clareza por que a decisão contestada deve ser reformada.
Identificação precisa do ato recorrido
O recurso deve identificar com precisão o ato contestado: número do processo licitatório, data da sessão, decisão específica que se pretende reformar e fundamento da decisão proferida pela Administração.
Análise crítica dos fundamentos da decisão
O recurso não deve se limitar a repetir os argumentos já apresentados na fase de habilitação. Deve analisar criticamente os fundamentos utilizados pela Administração para a inabilitação ou desclassificação e demonstrar, argumento por argumento, por que eles não resistem ao exame da lei e da jurisprudência.
Fundamentação legal e jurisprudencial
Cada argumento deve ser respaldado pelo dispositivo legal correspondente da Lei 14.133/2021, pelos princípios constitucionais pertinentes e, preferencialmente, por acórdãos do TCU e precedentes do STJ que reconheçam a ilegalidade da decisão contestada.
Produção de prova documental
O recurso deve ser instruído com os documentos que comprovam os fatos alegados: certidões, atestados, laudos técnicos, planilhas de custos e qualquer outro documento que sustente a tese recursal.
Pedido expresso e determinado
O recurso deve conter pedido expresso de reforma da decisão, com a indicação precisa do resultado pretendido: reabilitação da empresa no certame, reinclusão da proposta na fase de julgamento ou anulação do processo desde o ato viciado.
Efeitos do recurso: devolutivo e suspensivo
O recurso administrativo em licitação tem, como regra, efeito meramente devolutivo, ou seja, não suspende automaticamente o andamento do processo licitatório. O agente de contratação pode dar continuidade ao certame mesmo com recurso pendente de julgamento.
No entanto, a autoridade competente pode, de ofício ou a requerimento, atribuir efeito suspensivo ao recurso, paralisando o processo até a decisão final. O requerimento de efeito suspensivo deve demonstrar o fumus boni iuris do recurso e o periculum in mora decorrente do prosseguimento do certame.
O TCU, no Acórdão 1.892/2022 — Plenário, reconheceu que a atribuição de efeito suspensivo é medida excepcional, que deve ser adotada apenas quando o prosseguimento do certame puder causar dano irreparável ao direito do recorrente ou comprometer a lisura do processo licitatório.
O mandado de segurança como instrumento complementar
Quando o recurso administrativo é rejeitado ou quando o prosseguimento do certame pode causar dano irreparável antes do julgamento recursal, o mandado de segurança é o instrumento judicial adequado para a proteção imediata do direito do licitante.
O mandado de segurança em matéria licitatória deve ser impetrado com pedido liminar de suspensão do certame, demonstrando a ilegalidade flagrante do ato impugnado e o risco de dano irreparável decorrente do seu prosseguimento.
O STJ, no MS 22.157/DF, fixou entendimento de que o mandado de segurança é adequado para combater atos licitatórios que violem direito líquido e certo do impetrante, admitindo-se a liminar de suspensão quando presentes os requisitos da verossimilhança das alegações e do perigo de dano irreparável.
A estratégia ideal em casos de inabilitação ou desclassificação indevida é a atuação simultânea nas duas frentes: recurso administrativo perante a própria Administração e mandado de segurança no Judiciário, maximizando as possibilidades de reversão da decisão antes que o certame seja concluído.
Jurisprudência consolidada do tcu sobre recursos em licitação
O TCU produziu jurisprudência extensa sobre os limites das decisões de inabilitação e desclassificação e sobre os direitos dos licitantes no processo recursal:
Acórdão 2.177/2022 — Plenário: a exigência de manifestação imediata de intenção de recorrer é válida e não viola o direito ao contraditório, desde que o prazo para razões escritas seja assegurado.
Acórdão 1.634/2023 — Plenário: vícios formais sanáveis nos documentos de habilitação não justificam a inabilitação, devendo a Administração realizar diligências antes de decidir.
Acórdão 2.187/2023 — Plenário: a desclassificação por inexequibilidade sem prévia oportunidade ao licitante para demonstrar a viabilidade da proposta viola o art. 59, §1º, da Lei 14.133/2021.
Acórdão 1.469/2022 — Plenário: inabilitação baseada em exigência de atestado técnico superior aos limites do art. 67 da Lei 14.133/2021 é nula.
Acórdão 3.098/2023 — Plenário: a Administração tem dever ativo de sanar erros formais das propostas antes de desclassificá-las.
Acórdão 1.892/2022 — Plenário: a atribuição de efeito suspensivo ao recurso é medida excepcional, condicionada à demonstração de dano irreparável.
Acórdão 2.032/2022 — Plenário: a decisão de inabilitação deve ser sempre fundamentada, com indicação precisa das razões que justificam a rejeição dos documentos apresentados.
Análise doutrinária
O professor Marçal Justen Filho destaca que o recurso administrativo em licitações cumpre função essencial de controle interno da legalidade das contratações públicas. Segundo o autor, a possibilidade de recurso não é um obstáculo à celeridade do processo licitatório, mas uma garantia de que a seleção do contratado se dará de forma legal e justa, preservando a isonomia entre os concorrentes.
A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro observa que a preclusão por falta de manifestação imediata de intenção de recorrer deve ser interpretada com cautela, especialmente em sessões eletrônicas em que a comunicação entre os participantes é feita por meio de sistemas automatizados. A autora defende que o sistema eletrônico deve possibilitar a manifestação de intenção de recurso de forma clara e inequívoca, sob pena de comprometer o direito ao contraditório.
O professor Joel de Menezes Niebuhr enfatiza que o prazo de 10 dias úteis para julgamento do recurso pela autoridade superior é um prazo máximo, não podendo ser dilatado por simples conveniência administrativa. O descumprimento desse prazo pode ensejar a impetração de mandado de segurança para compelir a autoridade a decidir.
Carlos Pinto Coelho Motta, em sua obra “Eficácia nas Licitações e Contratos” (2021), aponta que a qualidade da fundamentação do recurso é o fator mais determinante para o seu êxito, sendo que recursos genéricos, sem análise crítica da decisão contestada, raramente produzem o resultado pretendido.
Conclusão
O recurso administrativo é um instrumento de defesa essencial para empresas que participam de licitações públicas. Utilizado com fundamentos jurídicos sólidos, apresentado no prazo correto e com a estratégia processual adequada, ele pode reverter decisões de inabilitação e desclassificação que seriam definitivas se não contestadas.
A complexidade técnica do processo recursal, desde a manifestação imediata de intenção até a elaboração das razões escritas, passando pela decisão estratégica de combinar o recurso administrativo com o mandado de segurança judicial, exige a assessoria de um advogado especializado em licitações e contratos administrativos.
O escritório Carvalho de Lima Advogados Associados tem experiência consolidada na elaboração e acompanhamento de recursos administrativos em licitações, atuando em defesa de empresas privadas em processos licitatórios em todo o Brasil.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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CONSELHO FEDERAL DA OAB. Provimento nº 205, de 17 de setembro de 2021.